شرايط شفعه
2- شرايط برخوردار شدن از حق شفعه عبارتنداز:
الف: اينكه شراكت تنها ميان دو نفر باشد؛ بنابراين اگر در مالكيت يك مال، بيش از دو نفر شريك باشند نمىتوان از حق شفعه استفاده كرد.
ب: اينكه مال مشترك ميان دو نفر، بنابر نظر مشهور فقها، در زمره اموال غيرمنقول ويا مستغلاتى باشد كه قابل تقسيم است. زمين ملكى، باغ، خانه، مغازه وديگر مستغلات قابل تقسيم از اين جملهاند.
اما در مورد تعلق حق شفعه در اموال منقولى چون اتومبيل وانواع كالاها ودستگاهها واشيائى از اين دست ويا اموال غير منقولى كه غير قابل تقسيم مىباشند «مانند نهر آبى بسيار تنگ»، اختلاف نظر وجود دارد، واحتياط آن استكه شريك متقاضى حق شفعه در اين گونه اموال، بجز با رضايت خريدار از حق شفعه استفاده نكند، ونيز احتياط آن است كه خريدار به خواسته شريك دوم براى در اختيار گرفتن سهم فروخته شده پاسخ مثبت بدهد.
ج: شرط ديگر آن است كه انتقال سهم شريك نخست به نفر سوم تنها از راه فروش صورت گرفته باشد. از اين رو اگر سهم شريك نخست از راههاى ديگر بجز خريد وفروش، مثلًا از راه مصالحه، هبه، مهريه، ارث، وصيّت و ... به فرد سوم انتقال يابد، نمىتوان در مورد آن سهم، تقاضاى حق شفعه كرد.
د: شرط ديگر آن است كه ملكيت شىء مشترك مورد نظر در هنگام فروشسهم شريك اول، به طور مشاع مشترك باشد، اما اگر شريك اول سهم معين خود را پس از تقسيم ملك مورد بحث ميان دو شريك، به فروش برساند، ديگر جايى براى تقاضاى حق شفعه توسط شريك دوم باقى نخواهد ماند.
شرايط متقاضى حق شفعه «شفيع»
3- شريك مىتواند پس از فراهم آمدن شرايط ذيل در خواست حق شفعهكند:
الف: شفيع بايد در صورت مسلمان بودن خريدار «مشفوع عنه»، خود نيز مسلمان باشد، چه، اگر شفيع كافر ومشفوع عنه مسلمان باشد حق شفعه به شفيعتعلق
نمىگيرد، چرا كه «خداوند اجازه نداده كه كافران كمترين تسلطى بر مؤمنان داشته باشند.»[1]
ب: بنابر احتياط واجب، شفيع بايد از جزئيات بهاى سهم مورد نظراطلاع كافى داشته باشد.
ج: شفيع بايد قدرت پرداخت بهاى سهم معامله شده را دارا باشد، اما اگرشفيع، مالك بهاى مورد نظر نباشد، يا قادر بر پرداخت آن نباشد، حق شفعه ساقط مىشود.
4- بالغ بودن، عاقل بودن، وسفيه نبودن براى شفيع شرط نيست، چون اگر شفيع غير بالغ، غير عاقل يا سفيه باشد، مىتوان به جاى وى در خواست حق شفعه كرد.
احكام شفعه
5- اگر كسى خانه خود را به كسى ديگر بفروشد، همسايه فروشنده نمىتواند ادعاى حق شفعه كند، چه، حق شفعه تنها به اشتراك مشاع دو نفر در يك مال تعلقمىگيرد، نه به جوار وهمسايگى، لذا نمىتوان براى همسايگان حق شفعه قايل بود.
6- حق شفعه در يك جا استثنائاً به جوار وهمسايگى تعلق مىگيرد، وآن زمانى است كه دو ملك جدا از هم ومتعلق به دو شخص متفاوت وجود داشته باشد، كه راه ورود وخروج به آن دو ملك يكى باشد، وبين دو مالك مشاع. حال اگر يكى از اين دو مالك ملك خود وهمچنين سهم خود از راه ورود وخروج مشاع بين دو ملك را به فروش رساند، حق شفعه بر مبناى اشتراك در ملكيت راه ورود وخروج، نه تنها در مورد راه بلكه در مورد ملك معامله شده نيز براى ديگرى ثابت مىشود، از اين رو همسايه وشريك دوم در راه، مىتواند راه وملك به فروش رسيده را با هم اخذ به شفعه كند.
[1]- برگرفته شده از آيه 141 سوره نساء.
7- حق شفعه بايد فوراً پس از علم يافتن شريك به فروش سهم شريكش مطالبه شود؛ در غير اينصورت اگر شفيع بدون داشتن عذرى شرعى ويا عرفى، در خواست حق شفعه را به تأخير اندازد، حق شفعه از او سلب مىشود.
8- بر خوردار شدن از حق شفعه مشروط به حضور شريك دوم نمىباشد، بلكه وى حتى در صورت عدم حضور مىتواند پس از اطلاع يافتن از فروش سهمشريكش، حق شفعه خود را مطالبه كند، هر چند رسيدن اين خبر به وى واعلام مطالبه حق شفعه توسط وى كمى طول بكشد، البته اين در صورتى است كه مطالبه حق شفعه پس از زمان از دست رفته، موجب زيان ديدن خريدار نشود، در غير اينصورت بر مبناى احتياط، بايد دو طرف با يكديگر مصالحه كنند.
9- شفيع حق ندارد بخشى از ملك فروخته شده را بر اساس حق شفعه به تملك خود در آورد وبخش ديگر را وانهد، بلكه بايد يا از حق شفعه خود در به تملك درآوردن تمام ملك مورد بحث استفاده كند، ويا تمام ملك ومال را بهخريدار وانهد.
10- شفيع بايد در صورت استفاده از حق شفعه، همان بهايى را كهخريدار به شريك اول پرداخته، تمام وكمال به خريدار بپردازد، واگر پرداخت بها در معامله بين خريدار وشريك اول مدت دار بوده است، فرد شفيع مىتواند بر اساس حق شفعه طبق قرارداد بين خريدار وشريك اول عمل كند، وبه زمان معين پرداخت بها توسط خريدار وفادار بماند، ودر آن زمان بها را به خريدار بپردازد، در اين صورت خريدار حق دارد تا شفيع را به حاضر كردن يك ضامن ملزم كند.
فصل سوم: مضاربه
امام صادق (ع) در باره كسى كه مالى را به صورت مضاربه مىگيرد وسپس به شرايط مندرج در مضاربه وفادار نمىماند فرموده اند:
«هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا»
[1].
«او ضامن است وسود بايد بين آن دو تقسيم شود».
مضاربه چيست؟
1- مضاربه، آميزهاى است از كار وپول به هدف توليد وبه دست آوردن سود، به ديگر سخن مشاركتى اقتصادى است بين دو طرف براى به سود رساندن پول ازطريق كار، پس مضاربه آن است كه كسى مقدارى پول به كسى بدهد تا طرف دوم با آن پول كار كند وسود حاصله ميان آندو تقسيم شود. به ديگر سخن مضاربه توافقى دو جانبه است ميان صاحب مال وكسى كه مىتواند مال طرف اول را از راه فعاليتهاى اقتصادى مشروع به سود دهى برساند. از اين رو مىتوان در تعريف مضاربه اينگونه عنوان كرد كه: «مضاربه قراردادى دو جانبه است، كه به موجب آنطرف اول «مالك» مقدارى از مايملك خود را در اختيار طرف دوم قرار مىدهد تا وى با آن مال كار كند، به شرط آنكه سود حاصله بين دو طرف تقسيم شود.» اين عقد را قراض نيز مى نامند.
ساختار قرارداد
2- ساختار يك قرارداد مضاربهاى- چون ديگر قراردادها- از دو ركن ايجاب وقبول تشكيل مىشود، وچون ديگر قراردادها، ايجاب وقبول در عقد مضاربه به هر شكل كه بيان شود، كفايت مىكند، چه از راه لفظ، چه از راه فعل وعمل، از اين رو اگر كسى تنها به دادن مال مورد نظر به طرف دوم بسنده
[1]- وسائل الشيعه، ج 13، ص 181، احكام المضاربه، باب 1، ح 5 والتهذيب، ج 7، باب 18، ص 190
كند، وبر مبناى عرف حاكم بر روابط ميان دو طرف سخنى هم ميان آندو رد وبدل نشود، مضاربه بر مبناى «معاطات» صحيح مىباشد.
3- ايجاب وقبول لفظى در يك قرارداد مضاربهاى اين گونه است كه طرف اول «صاحب مال» بگويد: «با تو مضاربه مىكنم بر فلان چيز» وطرف دوم «صاحب كار» در پاسخ گويد: «پذيرفتم» ويا هر عبارت ديگرى كه چنين مفهومى را برساند.
شرايط دو طرف قرارداد
4- هر يك از دوطرف قرارداد بايد از شرط اهليت كه در واقع جامع تمام شرايط عمومى شامل بلوغ، عقل، عدم سفاهت، اختيار وحق تصرف مىباشد[1]برخوردار باشند، صاحب كار علاوه بر شرايط عمومى، بايد از توانايى به سود رساندن پول صاحب مال از رهگذر كار وفعاليت اقتصادى متناسب با قرارداد مضاربه، نيز بر خوردار باشد.
شرايط سرمايه
5- براى اينكه يك قرارداد مضاربهاى صحيح باشد، سرمايه مورد استفاده درآن بايد شرايط زير را دارا باشد:
نخست: سرمايه بايد مالى نقد وحاضر باشد، ونه دِين متعلق به عهده كسى، به عنوان نمونه اگر طرف اول «صاحب مال» از يك شخص سوم ويا از خود صاحب كار «طرف دوم در مضاربه» مقدارى پول طلبكار باشد، جايز نيست طلب خود را پيش از آنكه آن را از شخص بدهكار بگيرد به عنوان سرمايه مضاربه قراردهد.
دوم: مقدار وويژگيهاى سرمايه يك قرارداد مضاربهاى بايد كاملًا روشن باشند. مثلًا اگر طرف اول ده هزار دينار اردنى را به عنوان سرمايه در نظر گرفته باشد، بايد دقيقاً همين را در قرارداد ذكر كند، چون با ذكر عبارت ده هزار دينار در قرارداد، مقدار سرمايه معلوم مىشود وبا متذكر شدن اردنى بودن اين ده هزار
[1]- به صفحه 247. رجوع شود.
دينار وصف سرمايه مورد نظر از بين ديگر پولهايى كه امروزه در كشورهاى مختلف، دينار خوانده مىشوند، مشخص مىشود.
البته اين در صورتى است كه ذكر نكردن مقدار وويژگيهاى سرمايه موجب ناقص ماندن اطلاعات مربوط به قرارداد، وموجب غرر شود «مثل اينكه سرمايه مورد نظر به صورت اسكناسهايى درون يك كيسه در بسته قرارداشته باشد، بطوريكه نوعيت وكميت اسكناسها معلوم نباشد» در غير اينصورت «مثلًا در جايىكه دستههاى همسانى از يك گونه اسكناس كه به احتمال قريب به يقين دستههاى صدتايى هستند، سرمايه مورد نظر را تشكيل مىدهند» اگر نوع وكميت سرمايه آشكار باشد، بطوريكه بدون ذكر كميت ونوع سرمايه نيز بتوان آنها را دريافت، وعدم ذكر آن موجبات غرر را فراهم نياورد، مىتوان بر آنها يك قرارداد مضاربهاى بست.
سوم: بايد سرمايه بطور مشخص، معين باشد؛ پس اگر، مثلًا دو سرمايه متفاوت در كميت وكيفيت در اختيار داشتيم، قرارداد مضاربه تنها بر سرمايه معين از آن دو صحيح مىباشد، اين در حالى است كه عدم مشخص بودن سرمايه موجبات بروز غرر را فراهم آورده، وموجب عدم تحقق قصد وانشاء در قرارداد شود، چون عقد يك قرارداد مبتنى بر وضوح ويقين است.
چهارم: برخى از فقها مضاربه را تنها بر سرمايه تشكيل يافته از مسكوك طلا ونقره صحيح مىدانند، وبستن يك قرارداد مضاربهاى بر ديگر پولهاى رايج «همچون پولهاى امروزى» را صحيح نمىدانند، ولى به نظر مىرسد مضاربه بر هرپول رايجى صحيح باشد، وحتى مىتوان هر چيز داراى ماليّت را به عنوان سرمايه مضاربه در نظر گرفت، مثلًا طرف اول مىتواند كالاى معيّنى را به عنوان سرمايه مضاربه در اختيار طرف دوم قرار دهد تا طرف دوم با آن كالا به تجارت بپردازد وسود حاصله را تقسيم كند.
پنجم: نبايد ميزان سرمايه را بيش از توانايى صاحب كار در به سود رساندن سرمايه در نظر بگيريم؛ به عنوان مثال اگر ميزان سرمايه ده ميليون تومان باشد وصاحب كار تنها قادر باشد سرمايهاى تا سقف شش ميليون تومان را به سود
دهى برساند، قرارداد مضاربه باطل است، مگر اينكه تنها شش ميليون تومان از آن پول به عنوان سرمايه در نظر گرفته شود.
دو مساله:
نخست: آيا مىتوان از منفعت به عنوان سرمايه مضاربه استفاده كرد؟
مانند اينكه مالك خانهاى با طرف دوم قرارداد ببندد كه خانه مورد توافق را اجاره دهد وسود حاصله از اجاره بين دو طرف تقسيم شود.
نظر مشهور ميان فقها اين است كه اينگونه مضاربه صحيح نيست، واين نظرموافق احتياط است، به ويژه اگر ترديد داشته باشيم كه به اين قرارداد مضاربه گفته مىشود يا نه. ولى اين قرارداد مىتواند عقد جديدى به شمار آيد كه مشمول احكام عقود تراضى يا صلح مىشود.
دوم: آيا سرمايه بايد بطور تمام وكمال در اختيار صاحب كار وتحت تصرف او باشد، يا اگر مال در دست صاحب مال بماند هم مضاربه صحيح مىباشد؟
در پاسخ بايد گفت كه تصرف سرمايه توسط صاحب كار الزامى نمىباشد، چه اگر سرمايه به دست خود صاحب مال باشد وبا اين وجود صاحب كار بتواند به طريقى كه دو طرف بر آن توافق كرده باشند، بر آن مال تسلط يابد مضاربه صحيح مىباشد.
به عنوان مثال اگر سرمايه مضاربه در حساب بانكى مالك نگهدارى شود، وطبق توافق دو طرف، صاحب كار در اوقات مقتضى به وسيله چكهاى صادره ازسوى مالك ويا چكهاى سفيد امضايى كه از مالك در دست دارد ويا به هر راه عقلايى ديگر، از موجودى آن حساب بانكى بهرهمند شود، قرارداد مضاربه منعقد ميان آن دو صحيح است.
شرايط سود مضاربه
6- شرايط سود مضاربه عبارتند از:
نخست: تقسيم سود در يك مضاربه بايد به صورت مشاع انجام گيرد، به ديگر سخن تقسيم سود بايد بر مبناى سيستم كسرى «مانند يك سوم ودوسوم» ويا سيستم در صدى «65% و 35% و ...» انجام پذيرد.
اما اگر دو طرف اينگونه توافق كرده باشند كه ميزان ثابتى از سود مثلًا ماهى صد هزار تومان، همواره به يكى از دو طرف تعلق گيرد وباقيمانده به طرف ديگر يا مشتركاً به هر دو طرف برسد، در صورتيكه مطمئن نباشند سود حاصله همواره بيش از آن مقدار معين شده باشد، اقوى عدم صحت قرارداد است وهمچنين اگر دو طرف مطمئن باشند كه سود حاصله بيش از مقدار معين شده خواهد بود نيز احتياط واجب عدم صحت قرارداد است.
دوم: بايد سهم هر يك از دو طرف از سود حاصله در قرارداد تعيين شود، چه تقسيم بندى سهم سود بر مبناى سيستم كسرى باشد «مثلًا ثلث سود براى يكى و دو ثلث ديگر براى ديگرى، يا نيمى از سود براى يك طرف ونيم ديگر براى ديگرى تعيين شود»، چه تقسيم سهم سود برمبناى سيستم در صدى اعمال شود «مثلًا چهل در صد سود براى يك طرف وشصت درصد با قيمانده براى ديگرى».
اما اگر سهم هر يك از دو طرف مضاربه در عرف بازارى كه مضاربه در آن صورت مىپذيرد مشخص باشد، عدم تعيين سهمها در قرارداد نشانگر تقسيم سهم دوطرف متناسب با عرف بازار مىباشد.
سوم: سود بايد تنها ميان صاحب سرمايه وصاحب كار تقسيم شود، واختصاص سهمى از سود به يك شخص سوم، بنابر احتياط، نبايد صورت گيرد مگر در دو صورت زير:
الف: در صورتى كه طرف سوم در مقابل سهم معين دريافتى از سود، كارى را در راستاى سود دهى سرمايه مضاربه بر عهده گيرد.
ب: در صورتى كه سهم سود تعيين شده براى طرف سوم به صورت غير مستقيم به نفع يكى از دو طرف «صاحب سرمايه ويا صاحب كار» باشد؛ به عنوان نمونه تخصيص سهمى از سود براى صندوق خيريه تحت نظارت يكى از دو طرف، ياتخصيص سهمى از سود براى فرزند، همسر يا ديگر خويشاوندان يكى از دوطرف از اين جملهاند.