کتاب آراونا فی اصول الفقه

الاولى: أن يستند الامر الى احد المالكين و في هذه الصورة يجب على المرتكب أن يورد الضرر بنفسه و يخلص مال الغير و يرده اليه لانه ضامن.

الصورة الثانية: أن يكون بفعل ثالث و في هذه الصورة يتخير الثالث في اتلاف ايهما شاء فانه ضامن لكلا المالكين و لا يمكن ايصال المملوكين الى مالكيهما على الفرض فيكون مخيرا إلّا أن يكون احدهما اكثر و يدخل في باب الاسراف فلا بد من اختيار الاقل.

الصورة الثالثة: ما لو كان السبب من الاسباب التكوينية و في هذه الصورة اذا تصالح المالكان بنحو بينهما فهو فان الاختيار مفوض اليهما و إلّا يرجع الامر الى الحاكم الشرعي فان الامور الحسبية راجعة اليه و هو يختار اقل ضررا و يوزّع الخسارة عليهما من باب العدل و الانصاف و يؤيد المدعى ما رواه السكوني عن الصادق عن ابيه(عليهما السلام)في رجل استودع رجلا دينارين فاستودعه آخر دينارا فضاع دينار منها قال: يعطى صاحب الدينارين دينارا و يقسم الآخر بينهما نصفين‌[1]و الحديث ضعيف سندا و لكن يكون مؤيدا للمدعى.

المسألة الثالثة:ما اذا دار الامر بين تضرر شخص و الإضرار بالغير و للمسألة صور الصورة الاولى: أن يتصرف شخص في ملكه و غرضه من التصرف في ملكه الإضرار بجاره كما لو حفر بئرا في داره ليتضرر جاره به و لا اثر للحافر و في هذه الصورة لا اشكال في حرمة الحفر المذكور فان الإضرار بالغير حرام بلا اشكال و لا كلام.

الصورة الثانية: أن لا يكون غرضه من الحفر الإضرار بالغير

[1]الوسائل الباب 12 من ابواب الصلح.

لكن الجار يتضرر بالحفر المذكور و لا اثر للحافر و هذه الصورة كالصورة الاولى في حرمة الحفر و الإضرار.

الصورة الثالثة: أن يكون في ترك الحفر فقدان منفعة للحافر أو يكون موجبا للضرر عليه ففي مفروض الكلام يكون جواز التصرف ضرريا بالنسبة الى الجار كما ان حرمته ضررية بالنسبة الى الحافر فلا مجال للاخذ بحديث لا ضرر لا يقال اذا لم يتضرر الحافر من عدم الحفر بل مجرد عدم نفع بالنسبة اليه كيف يؤخذ بدليل لا ضرر فانه يقال ان حرمة الحفر ضررية بمعنى انه يحرم عن التصرف في سلطانه و لكن الانصاف انه يشكل شمول دليل لا ضرر مثله اذ المفروض عدم الضرر و اما مجرد محروميته عن التصرف في سلطانه فهي قدر مشترك بين هذه الصورة و الصورة الثانية فالاولى ان يقال لا يجوز له الحفر في هذه الصورة إلّا أن يكون عدم الحفر له حرجيا فيقع التعارض بين قاعدتي الحرج و الضرر فتصل النوبة الى الاصل العملي و مقتضاه الجواز.

و لما انجر الكلام الى هنا اقول: و في المقام شبهة سارية في جملة من الموارد و هي: انه لو وقع التعارض بين الآية و الرواية بالعموم من وجه يكون مقتضى القاعدة رفع اليد عن الرواية و الاخذ بالآية و ذلك لدلالة جملة من النصوص ان ما خالف القرآن باطل و زخرف و لم نقله لاحظ حديثي جميل و هشام. الوسائل الباب: 9 من أبواب صفات القاضي الحديث: 35 و 15 و غيرهما من الروايات الواردة في الباب المشار اليه فان مقتضاها عدم اعتبار الخبر المخالف مع القرآن هذا من ناحية و من ناحية اخرى التباين الجزئي يعد من المخالف اذ لا يمكن الجمع بين المتعارضين فاما لا بد من ترجيح احد الطرفين أو رفع اليد عن كلا الدليلين و مقتضى الروايات الواردة

لزوم رفع اليد عن الخبر المخالف ففي المقام لا بد من ترجيح دليل نفي الحرج اذ نفي الحرج يستفاد من قوله تعالى:«ما يُرِيدُ اللَّهُ لِيَجْعَلَ عَلَيْكُمْ مِنْ حَرَجٍ وَ لكِنْ يُرِيدُ لِيُطَهِّرَكُمْ»المائدة/ 6 و قوله تعالى:«يُرِيدُ اللَّهُ بِكُمُ الْيُسْرَ وَ لا يُرِيدُ بِكُمُ الْعُسْرَ». البقرة/ 185. و على هذا الاساس ففي كل مورد يقع التعارض بين الكتاب و السنة بالعموم من وجه لا بد من رفع اليد عن السنة و الاخذ بالكتاب فلاحظ و اغتنم.

هذا بالنسبة الى الحكم التكليفي و أما من حيث الحكم الوضعي فيكون الحافر ضامنا لاتلافه مال الغير على الفرض فلاحظ.

الامر السادس: [قاعدة لا ضرر مع الاحكام العدمية]

أن قاعدة لا ضرر هل تكون حاكمة على الاحكام العدمية كما انها حاكمة على الاحكام الوجودية ام مختص حكومتها على الاحكام الوجودية فلو لم ينفق الزوج على زوجته فهل يمكن اثبات جواز طلاق الزوجة بقاعدة لا ضرر أم لا قد ذكر لعدم حكومتها على الاحكام العدمية وجهان احدهما: ان حديث لا ضرر ناظر الى الاحكام الشرعية و يقيدها بصورة عدم الضرر و عدم الضرر و عدم الحكم ليس حكما و أورد على هذا الوجه سيدنا الاستاد(قدس سره)بأن عدم جعل الحكم في المورد القابل للجعل عبارة عن الحكم بالعدم فمثل المرأة المذكورة في المقام لا يجوز لها أن تطلق نفسها و حيث انه ضرري يرتفع بالحديث و نفي النفي اثبات و النتيجة انه يمكن و يجوز طلاقها ثانيهما: ان حديث لا ضرر ناظر الى الضرر الناشئ من الحكم الشرعي و بعبارة اخرى: كل حكم شرعي يترتب عليه الضرر يرفعه الحديث و أما الضرر الخارجي غير المرتبط بالشارع فلا يشمله الدليل اذ الحديث لا يكون في مقام جبران الضرر الواقع على المكلف و المفروض ان الضرر وارد على المرأة من زوجها.

و الأحسن في مقام رد الاستدلال ان يقال ان جملة من الاحكام‌

مخصصة للقاعدة و من تلك الاحكام جعل الشارع الطلاق بيد الزوج و من الظاهر ان كل حكم مجعول في مورد الضرر لا يرتفع بالحديث فان ادلة تلك الاحكام نسبتها الى دليل القاعدة نسبة الخاص الى العام و لا بد من تخصيص العام بالخاص و لو لا هذا البيان لا يتم الوجه السابق اذ لو صدق ان منع الشارع عن الطلاق ضرري لا بد من أن يرفع بالقاعدة فلاحظ.

الامر السابع: [لا فرق بين العلم و الجهل في قاعدة لا ضرر]

أن الالفاظ وضعت بازاء المعاني الواقعية و الاحكام مترتبة على موضوعاتها بلا فرق بين العلم و الجهل و عليه كل حكم ضرري يرتفع في الشريعة بلا فرق بين العلم و الجهل و على هذا الاساس قد وقع الاشكال في موردين المورد الاول: خيار الغبن و العيب فان الفقهاء التزموا بالخيار في صورتي جهل المكلف بالغبن و بالعيب ان قلت: مع العلم بالغبن أو العيب المكلف باختياره قد اقدم على الضرر فلا يشمله دليل نفي الضرر قلت اذا كان الموضوع تاما يترتب عليه حكمه بلا فرق بين علم المكلف و عدمه و بعبارة واضحة: بمقتضى حديث لا ضرر كل حكم ضرري مرتفع في الشريعة فلا وجه للتفصيل.

و أجاب سيدنا الاستاد عن الاشكال بأن الخيار في مورد الغبن ليس من باب الضرر بل من باب الاشتراط الضمني الارتكازي و معلوم ان الاشتراط الارتكازي فيما يكون الشارط جاهلا بالغبن و إلّا فمع العلم لا يشترط و أما في مورد خيار العيب فان كان المنشأ للخيار الاشتراط الارتكازي فالامر فيه كما في خيار الغبن و اما ان كان المنشأ للخيار الاخبار كما هو كذلك فان المستفاد منها اختصاص الخيار بصورة الجهل بالعيب هذا ملخص ما افاده الاستاد.

و لكن الحق ان يقال ان الحكم بالصحة ضرري بمقتضى القاعدة

و لا بد أن لا يكون العقد صحيحا و لكن مع العلم بالضرر هل يمكن القول بالفساد مع كون الناس مسلطون على اموالهم مضافا الى أنه يلزم أن يكون جملة كثيرة من التصرفات في الاموال ممنوعة و هو كما ترى.

المورد الثاني: ما لو كان الوضوء ضرريا و المكلف لا يعلم بالضرر فقالوا بأن الوضوء صحيح مع ان مقتضى القاعدة عدم صحته لان المفروض ان الوضوء ضرري و من ناحية اخرى دليل لا ضرر يرفع الحكم الضرري فلا يكون الوضوء الضرري مشروعا.

و الحق أن يقال انه لا وجه للصحة بلا فرق بين كون الإضرار بالنفس حراما أو حلالا فان مقتضى قاعدة لا ضرر عدم جعل الوضوء الضرري فلا مقتضي للصحة إلّا أن يقوم اجماع تعبدي على الصحة.

و أما ما في كلام سيدنا الاستاد(قدس سره)من أن القاعدة قاعدة امتنانية و عدم الصحة خلاف الامتنان فمدفوع اولا بأنه لا دليل على كون القاعدة امتنانية و انه مجرد دعوى بلا دليل و ثانيا يلزم ان شمول الدليل و عدمه يدوران مدار ميل المكلف و عدمه بأن نقول في كل مورد يشتاق المكلف بالشمول يشمل و في كل مورد لا يريد و لا يميل لا يشمل و هل يمكن الالتزام بهذا اللازم الفاسد.

هذا تمام الكلام في قاعدة لا ضرر و الحمد للّه اولا و آخرا و ظاهرا و باطنا و اللعن الدائم على اعدائهم من الآن الى يوم لقاء اللّه و قد وقع الفراغ من كتابة الجزء الثاني من كتابنا المسمى ب «آرائنا» و على اللّه التوكل و التكلان.

فهرس الكتاب‌

الموضوع الصفحة مباحث القطع 3

بحث القطع خارج عن الاصول 3

المراد من المكلف 4

تثليث الاقسام 7

العقل حاكم بوجوب العمل بالقطع 10

الكلام في التجرى 11

طريقية القطع ذاتية 22

في تقسيم القطع الى اقسام 22

في الموافقة الالتزامية 35

هل يمكن منع القطاع 37

القطع الحاصل من غير الكتاب و السنة 38

في العلم الاجمالي 46

في الظن 57

هل يمكن التعبد بالظن 59

في تأسيس الاصل عند الشك في الحجية 70

في حجية الظواهر 75

في حجية قول اللغوي 83

في حجية الاجماع المنقول 85

في الشهرة الفتوائية 91

في الخبر الواحد 93

الاستدلال بآية النبأ 98

التقريب الاول للاستدلال بالآية 98

التقريب الثاني 99

التقريب الثالث 100

الاشكالات الواردة على الاستدلال بالآية الاشكال الاول 103

الاشكال الثاني 109

الاشكال الثالث 111

الاشكال الرابع 114

الاشكال الخامس 115

الاستدلال بآية النفر 116

في الوجوه الواردة على الاستدلال بالآية الوجه الاول 118

الوجه الثاني 119

الوجه الثالث 120

الوجه الرابع 121

الاستدلال بآية الكتمان 121

الاستدلال بآية السؤال 123

الاستدلال بآية الاذن 124

الاستدلال بالروايات 125

الطائفة الثالثة و الرابعة و الخامسة من الاخبار 130

الطائفة السادسة و السابعة 131

الوجه السابع للاستدلال على المدعى 132

الوجه الثامن للاستدلال على المدعى 133

في حجية مطلق الظن دليل الانسداد 145

المقدمة الاولى و الثانية و الثالثة 146

البحث في البراءة 155

في قبح العقاب بلا بيان 156

ادلة البراءة الوجه الاول 157

الوجه الثاني 158

الوجه الثالث و الرابع 159

الوجه الخامس و السادس 160

النقاش في سند حديث الرفع 160

فيما يرجع بدلالة الحديث 161

الوجه السابع 168

الوجه الثامن و التاسع 169

الوجه العاشر و الحادى عشر و الثاني عشر 170

الوجه الثالث عشر و الرابع عشر و الخامس عشر 711

الوجه السادس عشر و السابع عشر 172

الوجه الثامن عشر 174

الوجه التاسع عشر 175

الوجه العشرون 178

جريان استصحاب عدم المجعول 179

الوجوه الواردة الوجه الاول 179

الوجه الثاني و الثالث 180