کتاب آئین کیفری اسلام

بدهند، بايد پنج صاع، كه هر صاع تقريباً يك مَنْ (سه كيلو) است، آرد به فقير صدقه بدهند.

اين روايت، در شبهه‌ى موضوعيّه وارد شده است؛ زيرا، حكم كلّى حرمت ازدواج با زن شوهردار را مى‌داند، ولى در شوهردار بودن زن شبهه دارد.

5- عن موسى بن القاسم، عن عبد الصّمد بن بشير، عن أبي عبداللَّه عليه السلام (في حديث) إنّ رجلًا أعجمياً دخل المسجد يلبّي وعليه قميصه. فقال لأبي عبداللَّه عليه السلام إنّى كنت رجلًا أعمل بيدي واجتمعت لي نفقة فحيث أحجّ لم أسأل أحداً عن شي‌ء، وأفتوني هؤلاء أن أشقّ قميصي وأنزعه من قبل رجلي وإنّ حجّي فاسد، وإنّ عليّ بدنة.

فقال له: متى لبست قميصك أبعد ما لبّيت أم قبلُ؟ قال: قبل أن ألبّي. قال:

فأخرجه من رأسك، فإنّه ليس عليك بدنة وليس عليك الحجّ من قابل. أيّ رجل ركب أمراً بجهالة فلا شي‌ء عليه. طف بالبيت سبعاً. وصلّ ركعتين عند مقام إبراهيم واسع بين الصفا والمروة، وقصّر من شعرك، فإذا كان يوم التروية فاغتسل واهّل بالحجّ واصنع، كما يصنع الناس.[1]

فقه الحديث: در اين روايت صحيحه در يك داستان مفصّلى مردى اعجمى- يعنى عوام و بى‌اطّلاع- براى انجام اعمال عمره تلبيه‌گويان لباس پوشيده، وارد مسجدالحرام شد؛ وى مرتكب دو خلاف شده بود: يكى، اين‌كه تلبيه را قبل از ورود به مكه بايد قطع مى‌كرد؛ وديگر اين‌كه، لباس دوخته پوشيده بود.

در مسجدالحرام نزد امام صادق عليه السلام آمد، گفت: پولى جمع كردم وقتى خواستم حجّ كنم از كسى سؤال نكردم كه چگونه بايد حجّ كرد (يا راه سؤال بار نبود، يا به اين نكته توجّه نداشته بود با اين‌كه راه، باز بوده؛ يعنى: جاهل مقصّر بوده است. اين دو احتمال را درنظر داشته باشيد تا جواب امام عليه السلام بيايد). به علماى اهل تسنّن مراجعه كردم، آنان مى‌گويند:

پيراهن را پاره كن و از طرف پا بيرون بياور، حَجّت فاسد و يك شتر بايد كفّاره بدهى.

[1]. وسائل الشيعة، ج 9، ص 125، باب 45 از ابواب تروك الإحرام، ح 3.

امام عليه السلام فرمود: چه زمانى لباس را پوشيدى، بعد از تلبيه و احرام يا قبل از آن؟ گفت:

قبل از آن، و با همين پيراهن محرم شدم. امام عليه السلام فرمود: از طرفِ سر پيراهن را بيرون بياور؛ بر تو كفّاره واجب نيست؛ و در سال آينده نيز حجّ بر تو واجب نيست. هر شخصى كه كارى را از روى جهالت و نادانى انجام دهد، بر او چيزى نيست. امام عليه السلام پس از آن دستور مى‌دهد وى اعمال عمره و حجّ را انجام دهد.

آن‌چه امام عليه السلام فرمود: «أيّ رجل ركب أمراً بجهالة فلا شي‌ء عليه» اطلاق دارد و اختصاص به باب حجّ ندارد؛ در باب حجّ، «لا شي‌ء عليه» يعنى حجّش باطل نيست و كفّاره به عهده‌ى او نمى‌آيد؛ اين مطلب در باب حدود نيز جارى است. جهالت نيز معناى عامّى دارد و شامل شبهات موضوعيّه و حكميّه مى‌شود.

نكته‌ى روايت: معناى عبارت «لم أسأل أحداً عن شي‌ء» كه در روايت آمده، چيست؟

آيا مى‌توانسته سؤال كند ولى امتناع كرده، يا راهى براى سؤال نداشته است؟ به نظر مى‌رسد با اين‌كه بيشتر مردم آن زمان گرفتار علماى اهل تسنّن بودند، راه آنان راه واقعى نبوده است؛ بنابراين، معناى جمله اين است كه راه سؤال از آن كسى كه احكام واقعى را نشان بدهد و روشن كند، بسته بوده است. و اين توجيه، با جواب امام عليه السلام نيز تطبيق مى‌كند.

مقام دوم: معناى شبهه و مصاديق آن‌

در گذشته، اشاره‌ى مختصرى به معناى شبهه كرديم؛ و اكنون به تفصيل درباره‌ى آن بحث مى‌كنيم. در تعريف شبهه، سه احتمال و بلكه سه قول مطرح شده است.

قول اوّل: صاحب رياض رحمه الله در تعريف شبهه گفته: «ما أوجب ظنّ الإباحة»؛[1]چيزى كه موجب مى‌شود فاعل ظنّ به اباحه پيدا كند؛ يعنى: هشتاد درصد حلّيت عمل را تصوّر كند.

برخى در توجيه اين كلام گفته‌اند: مراد از ظنّ، قطع است؛ ليكن چون قطعى است برخلاف واقع، از آن تعبير به ظنّ شده است. اين تأويل با كلام بعضى از فقها سازگار نيست كه ظنّ را نه در مقابل يقين، بلكه به معنايى كه شامل يقين هم بشود، گرفته و عبارت را بر ظاهرش باقى گذاشته‌اند. از اين‌رو، گروهى بر آنان اشكال كرده‌اند كه اگر مراد از ظنّ، ظنّ‌

[1]. رياض المسائل، ج 10، ص 8.

غيرمعتبر است، به يك امر غيرمعتبر نمى‌توان حدّ را ساقط كرد؛ و اگر مراد، ظنّ معتبر است، ديگر در محدوده‌ى شبهه داخل نيست؛ زيرا، اگر بر زوجيّت زن، بيّنه قائم شد، ديگر جهل و شبهه‌اى باقى نمى‌ماند؛ و اگر مراد، اعمّ از ظنّ معتبر و غيرمعتبر باشد، باز هر دو اشكال بر مى‌گردد؛ زيرا، با ظنّ معتبر شبهه‌اى نيست و با ظنّ غيرمعتبر هم نمى‌توان حدّ را ساقط كرد.

قول دوم: در تحقّق شبهه، ظنّ به اباحه لازم نيست؛ بلكه همين كه عالِم به حرمت نباشد، كافى است؛ خواه احتمالِ اباحه راجح باشد، يا متساوى و يا مرجوح باشد. «الوطي بالشبهة، الوطء الذي ليس بمستحقّ مع عدم العلم بالتحريم» وطى به شبهه عملى است كه در واقع حرام است، امّا علم به حرمت آن ندارد. بنابراين، اگر كسى ظنّ به حرمت داشته و احتمال حلّيت بدهد، شبهه بوده، و جاى سقوط حدّ به قاعده «ادرؤوا الحدود بالشبهات» است.

قول سوم: گفتار سيد بحرالعلوم رحمه الله در كتاب‌ مصابيح‌ است؛ مرحوم صاحب جواهر[1]از ايشان نقل مى‌كند و امام راحل رحمه الله از مرحوم سيد بحرالعلوم گرفته‌اند. ايشان فرموده: نه‌تنها احتمال، كفايت نمى‌كند، بلكه گمان هم كافى نيست و شبهه در موارد خاصّى محقّق است:

الف: «الوطء الّذي ليس بمستحقّ في نفس الأمر مع اعتقاد فاعله الإستحقاق» عملى كه در واقع حلال نيست، امّا فاعلش به حلّيت آن اعتقاد جزمى دارد.

ب: «أو صدر عنه بجهالة مغتفرة في الشرع» عمل از روى جهل صادر شده است، امّا جهلى است كه پشتوانه‌ى شرعى دارد و شارع اجازه‌ى عمل به آن جهل را داده است.

ايشان چند مثال مى‌زند:

1- «كما لو اشتبه عليه ما يحلّ من النساء بما يحرم منهنّ مع عدم الحصر»؛ اگر شبهه‌ى غيرمحصوره‌اى باشد، مثلًا يك مرد هزار زن صيغه‌اى دارد كه يكى از آنان حرام باشد؛ در شبهات غيرمحصوره وجوب اجتناب نيست، بنابراين، اگر با يكى از آنان وطى كرد و بعد از وطى معلوم شد اين زن حرام بوده است، حدّ ساقط مى‌شود.

2- «أو عوّل على إخبار المرأة بعدم الزوج أو انقضاء العدّة أو على شهادة العدلين‌

[1]. جواهر الكلام، ج 41، ص 263؛ وج 29، ص 244 به بعد.

بطلاق الزوج» بر اخبار زن به شوهر نداشتن، يا انقضاى عدّه، يا بر شهادت دو عادل به طلاق دادن زوج، اعتماد كرد و پس از آن خلافش كشف شد. در تمام اين موارد، عمل وطى از روى جهالتى است كه در شرع بخشيده شده است.

ج: «أو مع ارتفاع التكليف بسبب غير محرّم» صورت سوم، موردى است كه تكليف از فاعل به سببى غيرحرام مرفوع باشد. يك بار تكليف به سبب امر حرامى مرتفع مى‌شود، مثل اين‌كه: آن‌قدر شراب مى‌خورد كه عقلش از بين مى‌رود و در حال مستى زنا مى‌كند؛ در اين فرض، حدّ ثابت است. امّا يك بار، شخص در عالم خواب زنا مى‌كند؛ كه در حال خواب، تكليفى ندارد.

لازمه‌ى كلام سيد بحرالعلوم رحمه الله اين است كه اگر در موردى ظنّ غيرمعتبر به حلّيت پيدا شود، از مصاديق شبهه نيست و هم‌چنين است مواردى كه ظنّ به حرمت دارد و احتمال حلّيت مى‌دهد.

تحقيق در معناى شبهه‌

از ميان اين سه احتمال يا سه قول، كدام به واقع نزديك‌تر است؟ اگر بگوييم شبهه آن چيزى است كه عمل را حلال كرده و يا حداقل، فاعل آن معذور بوده و استحقاق عقوبت و مؤاخذه ندارد، كلام مرحوم سيد بحرالعلوم وجيه است. زيرا، در اين سه صورت، يا تكليف نداشت، يا جهالت مغتفره بود و شارع اجازه‌ى ارتكاب داده و فاعل به استناد حجيّت قول زن يا بيّنه وارد عمل شده، و يا قطع به حلّيت داشته كه قطع حجّت و معذّر است. بنابراين، در هيچ‌يك از اين موارد، جاى سؤال و مؤاخذه نيست.

امّا در اين‌جا چند اشكال وجود دارد؛ اشكال اوّل‌ آن‌كه: اگر مقصود از شبهه اين معنا باشد، ديگر احتياجى به روايات سقوط حدّ به شبهه نداشتيم. علاوه بر اين‌كه شما يكى از شرايط زنا را حرمت فعلى داشتن زن بر مرد دانستيد و در هر سه صورت، حرمت فعلى نداريم؛ زيرا، با وجود قطع به حلّيت، جاى حرمت نيست؛ همان‌گونه كه با اعتماد بر بيّنه، زنا صادق نيست و در صورت خواب يا جنون و ... تكليفى نيست، و با عدم تكليف، حدّ موضوع ندارد. بنابراين، براى سقوط حدّ، ديگر نيازى نيست كه به «ادرؤوا الحدود

بالشبهات»[1]تمسّك شود.

اشكال دوم‌ اين‌كه: لازمه‌ى اين قول، ملازمه‌ى بين ثبوت تكليف و ثبوت حدّ است؛ يعنى هرجا تكليف فعلى بود، حدّ هست؛ و هرجا فعليّت تكليف مرتفع شد، حدّ نيز مرتفع مى‌شود. ليكن اين ملازمه مردود است؛ زيرا، دايره‌ى ثبوت حدّ از ثبوت تكليف تنگ‌تر است؛ چه آن‌كه روايت «ادرؤوا الحدود بالشبهات» در مقام افاده‌ى مطلب زايدى است، يعنى مى‌خواهد بگويد شارع در مسأله حدّ احتياط را رعايت كرده و دايره‌ى حدّ محدود است به‌گونه‌اى كه با شبهه حدّ ساقط مى‌شود؛ نه اين‌كه بين ثبوت حدّ و ثبوت تكليف ملازمه باشد.

عدم ملازمه‌ى بين اين دو به امور زير تأييد مى‌شود:

1. يكى از شرايط ثبوت حدّ، علم به تحريم بود كه دايره‌ى علم را به حجّت معتبر شرعى و اصل عملى معتبر و علم اجمالى توسعه داديم؛ معناى اعتبار اين شرط، عدم ثبوت حدّ در صورت عدم علم به تحريم است. يعنى به صرف عدم علم به تحريم، حدّ ساقط است؛ امّا اين‌كه براى سقوط حدّ از فاعل بايد علاوه بر علم به عدم حرمت، قطع به حلّيت يا حجّت بر حلّيت وطى هم داشته باشد، سؤال اين است كه از كجا استفاده مى‌شود؟

2. كلام امام عليه السلام در روايت ابو بصير «تقدّم بعلم وتقدّمت بعلم» دلالت دارد بر اين‌كه چون مرد و زن با علم، اقدام به عمل كرده‌اند، بايد حدّ بخورند؛ پس، هرجا علم نباشد حدّ ساقط است.

3. امام راحل رحمه الله يك صورت از جاهل مقصّر را استثنا كرده‌اند، و آن موردى است كه شخص در تحصيل مقدّمات قصور كرده، ولى در حين عمل، غفلتِ از حكم و سؤالِ از آن دارد. پرسش ما از ايشان اين است كه آيا اين جاهل مقصّر معذور است يا نه؟ معذور بودن با مقصّر بودن جمع نمى‌شود؛ پس، معلوم مى‌شود شبهه‌ى در باب معذور بودن و سقوط تكليف، غير از شبهه‌ى در باب حدّ و سقوط آن است.

نتيجه اين‌كه شارع در معناى شبهه در باب سقوط حدّ توسعه داده تا دايره‌ى حدّ را

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 336، باب 24 از ابواب مقدّمات الحدود، ح 4.

محدود كند، همان‌گونه كه براى اثبات زنا چهار شاهد عادل كه شهادت به «كالميل في المكحلة» دهند، لازم است؛ يعنى ضمن اين‌كه تهديد مى‌كند نمى‌خواهد آبروى نوع مردم ريخته شود، در باب «ادرؤوا الحدود بالشبهات» هم نمى‌خواهد بگويد با هر شبهه‌اى كه رافع تكليف است، حدّ ساقط مى‌شود؛ زيرا، سالبه به انتفاى موضوع است. شارع روى تفضّل و عنايتى كه به مردم داشته، نمى‌خواهد در تمام موارد حدّ جارى شود. از اين‌رو، جايى كه ظنّ غيرمعتبر به اباحه دارد و دليل بر تحريم هم ندارد- هرچند اين ظنّ غيرمعتبر براى تكليف به درد نمى‌خورد، امّا- موجب سقوط حدّ است.

حتّى مى‌توان پا را از اين فراتر گذاشت و گفت: احتمال اباحه نيز در سقوط حدّ كافى است. لذا، از نظر تكليف، كسى كه احتمال حرمت و اباحه را مى‌دهد و بر هيچ‌كدام دليل قائم نشده باشد، «ادرؤوا الحدود بالشبهات» او را شامل مى‌شود. بنابراين، قول دوم يا لااقل قول مرحوم صاحب رياض‌[1]تمام است.

اگر بگوييد: در آخر صحيحه‌ى يزيد كناسى آمده است: «قلت: فإن كانت تعلم أنّ عليها العدّة ولا تدري كم هي؟ فقال: إذا علمت أنّ عليها العدّة لزمتها الحجّة فتسأل حتّى‌ تعلم؛[2]زن مى‌دانسته كه عدّه دارد ولى به مقدار آن جاهل بوده و در اين حالت ازدواج كرده است؛ امام عليه السلام فرمود: حجّت گريبانش را مى‌گيرد؛ بايد سؤال كند تا حكم را بفهمد و اگر بدون پرسش شوهر كند حدّ بر او جارى است». در اين‌جا، با اين‌كه احتمال حلّيت و حرمت مى‌داده، شوهر كرده و شما حدّ را بر او جارى مى‌كنيد.

جواب مى‌دهيم كه اين‌جا فقط احتمال تنها نيست، بلكه او علم به حرمت داشته و اكنون نيز استصحاب حرمت و بقاى عدّه دارد؛ استصحاب حجّت شرعى است و تا يقين به خروج از عدّه پيدا نكند، حق ازدواج ندارد.

حاصل مطلب اين‌كه، مراد صاحب رياض رحمه الله از ظنّ، اعمّ از معتبر و غيرمعتبر است، و ظنّ به‌معناى قطع هم نيست.

[1]. رياض المسائل، ج 10، ص 8.

[2]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 396، باب 27 از ابواب حدّ الزنا، ح 3.

پس از اين مطالب، به فروعات مسأله پنجم‌ «تحرير الوسيله» اشاره مى‌كنيم: فرع اوّل در ابتداى مسأله گذشت. فرع دوم: تقريباً عبارت‌ مصابيح‌ است، مبنى بر آن‌كه: اگر فاعل معتقد به حلّيت باشد در حالى‌كه چنين نباشد، يا جاهل به واقع باشد جهالتى كه بخشيده شده است، مثلًا زن اعلام مى‌كند كه شوهر ندارد در حالى كه شوهردار است، يا بيّنه بر موت شوهر يا طلاق زن قائم شد و خلاف آن كشف شد، يا شكّ در حصول رضاع محرم دارد و با استصحاب عدم تحقّق رضاع ازدواج كرد، بعد معلوم شد محرم رضاعى او است، در تمام اين موارد، وطى به شبهه بوده و حدّ ساقط است.

امّا در صورتى كه ظنّ غيرمعتبر يا فقط احتمال حلّيت بدهد، سقوط حدّ مشكل است. و اگر جاهل به حكم باشد و احتمال حرمت بدهد و ملتفت باشد و سؤال نكند، ظاهراً شبهه نيست؛ ولى اگر جاهل قاصر يا مقصّر غير ملتفت به حكم و سؤال باشد، ظاهراً شبهه‌ى از بين برنده‌ى حدّ است. به‌نظر ما، صورتى كه جاهل بوده و احتمال حرمت بدهد و با التفات سؤال نكند، باز حدّ ساقط است؛ هرچند از نظر تكليف معذور نيست.

[حكم الزواج مع المحارم عالماً بالحرمة]

[مسألة 6- لو عقد على محرّمة عليه كالمحارم ونحوها مع علمه بالحرمة لم يسقط الحدّ، وكذا لو استأجرها للوطء مع علمه بعدم الصحّة، فالحدّ ثابت خلافاً للمحكيّ عن بعض أهل الخلاف.

وكذا لا يشترط في الحدّ كون المسألة إجماعيّة، فلو كانت اختلافيّة لكن ادّى اجتهاده أو تقليده إلى الحرمة ثبت الحدّ.

ولو خالف اجتهاد الوالي لاجتهاد المرتكب وقال الوالي: بعدم الحرمة، فهل له إجراء الحدّ أم لا؟ الأشبه الثاني، كما أنّه لو كان بالعكس لا حدّ عليه.]

حكم ازدواج با محارم با علم به حرمت‌

در اين مسأله چند فرع مطرح است:

فرع اوّل: اگر شخصى به حرمت ازدواج با محارم علم داشته باشد و آنان را براى خود عقد كند، يا زنى را با علم به بطلان اجاره براى وطى اجاره كند، حدّ ساقط نمى‌شود. مطرح كردن اين فرع براى بيان مخالفت با ابو حنيفه است كه به تفصيل، كلامش گذشت. علّت اين‌كه فقها اين فرع را با فرع قبل مطرح كرده‌اند، اين است كه بيان كنند خواندنِ عقد نقشى در سقوط حدّ ندارد؛ بلكه در صورت علم به حرمت، حدّ، ثابت بوده؛ و در صورت جهل به آن، حدّ، ساقط است.

فرع دوم: در ثبوتِ حدّ لازم نيست كه مسأله‌ى حرمت اجماعى باشد. طرح اين بحث به جهت كلامى است كه مرحوم علّامه در كتاب نكاح، در مورد وطى به شبهه فرموده است؛ مبنى بر آن‌كه زناى موجب حدّ در جايى است كه حرمت زن از طريق اجماع مسلّم باشد؛ مانند: حرمت محارم كه از واضحات فقه است.[1]لازمه‌ى جمود بر ظاهر كلام علّامه رحمه الله، اين است كه در مواردى كه مسأله اختلافى است، حدّى ثابت نباشد؛ مثلًا اگر نظر مجتهدى بر حرمت زنى بود در حالى‌كه قول به عدم‌

[1]. ر. ك: جواهر الكلام، ج 41، ص 264.