کتاب آئین کیفری اسلام

مطلب اوّل: دخالت داشتن وطى در مفهوم احصان‌

به چه دليل در تحقّق احصان بايد دخولى قبل از زنا واقع شده باشد؟ روايات متعدّدى درباره‌ى مرد و زن وجود دارد كه اگر مرد به همسرش دخول نكرده باشد و زنا كند، يا زن مدخولٌ بها واقع نشده باشد و زنا بدهد، زناى آنان محصنه نيست و نمى‌توان آن مرد يا زن را رجم كرد.

1- محمّد بن يعقوب، عن عدّة من أصحابنا، عن أحمد بن محمّد، عن الحسين بن سعيد، عن فضالة بن أيّوب، عن رفاعة، قال: سألت أبا عبداللَّه عليه السلام عن الرجل يزني قبل أن يدخل بأهله، أيرجم؟ قال: لا.[1]

فقه الحديث: سند اين روايت به تمام معنا صحيح است. رفاعه سؤال مى‌كند، آيا مردى كه قبل از دخول به اهلش زنا كرده باشد، سنگسار مى‌شود؟ امام عليه السلام فرمود: نه.

امّا اين‌كه آيا مراد وطى زوجه‌ى دائمى است يا شامل متعه و كنيز و تحليل هم مى‌شود؟

در ادامه، درباره‌ى اين موضوع بحث و پاسخ داده خواهد شد.

2- بإسناده عن الحسين بن سعيد، عن النضر، عن محمّد بن مسلم، قال:

سألت أبا جعفر عليه السلام عن الرجل يزني ولم يدخل بأهله، أيحصن؟ قال: لا ولا بالأمة.[2]

فقه الحديث: شيخ طوسى رحمه الله با اسناد خود از محمّد بن مسلم نقل مى‌كند كه او از امام باقر عليه السلام مى‌پرسد: مردى كه تا به‌حال به اهل خود دخول نكرده، اگر زنا كند، محصن است؟

فرمود: نه، اگر به كنيز نيز دخول كند، باز احصان نيست.

اين دو روايت مربوط به مرد بود، دو روايت نيز براى زن مى‌آوريم:

1- وعن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن عليّ بن الحكم، عن العلاء بن رزين، عن محمّد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام قال: سألته عن قول‌

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 358، باب 7 از ابواب حدّ الزنا، ح 1.

[2]. همان، ص 359، باب 7 از ابواب حدّ الزنا، ح 9.

اللَّه عزّ وجلّ: «فإذا احصنّ» قال: إحصانهنّ أن يدخل بهنّ أما عليهنّ حدّ؟

قال: بلى.[1]2- بإسناده عن يونس، عن أبي بصير، عن أبي عبداللَّه عليه السلام في قوله: «فإذا احصنّ» قال: إحصانهنّ إذا دخل بهنّ، قال: قلت أرأيت إن لم يدخل بهنّ وأحدثن ما عليهنّ من حدّ؟ قال: بلى.[2]فقه الحديثين: اين دو روايت شبيه هم هستند؛ اولى از محمّد بن مسلم و دومى از ابو بصير است. هر دو از آيه‌ى شريفه‌ى‌فَإِذَآ أُحْصِنَ‌سؤال كرده‌اند؛ و امام عليه السلام در پاسخ مى‌فرمايد: احصان زنان به اين است كه شوهرانشان به آنان دخول كرده باشند. مى‌پرسند:

اگر دخولى واقع نشده باشد، و زنا بدهند، آيا حدّى بر آنان نيست؟ امام عليه السلام فرمود: آرى.

تازيانه هست، ولى سنگسار نيست.

با توجّه به اين روايات، در تحقّق احصان دخول لازم است؛ و فروضى كه ضمن اين شرط آمده، مستدل مى‌شود. اگر زنى را عقد كرده و با او خلوت كامل داشته، يا بين فخذين او دخول كرد، يا به كمتر از حشفه يا به كمتر از اندازه‌ى حشفه در مقطوع الحشفه اكتفا شده باشد، يا شكّ در دخول كرد، اين زن و مرد محصن و محصنه نيستند.

به‌نظر مى‌رسد در عبارت «تحرير الوسيله‌» كلمه‌ى «أو» از عبارت «مع الشكّ في حصول الدخول» افتاده است؛ چرا كه در غير اين صورت، عبارت معنا نمى‌دهد؛ زيرا، اگر كمتر از حشفه داخل شده باشد، حدّى ثابت نيست؛ چه آن‌كه ديگر شكّ در عدم دخول ندارد و بلكه يقين به آن دارد.

مطلب دوم: لزوم وطىِ به اهل در قُبُل‌

در تحقّق احصان وطىِ به اهل لازم است؛ بنابراين، اگر قبل از اين زنا، زناى ديگر كرده باشد، مقرون به احصان نمى‌شود. دلالت رواياتى كه خوانديم، بر اين مطلب روشن بود.

مراد از «اهل» به‌طور يقين زوجه‌ى دائمى است؛ امّا ملك يمين و عقد متعه را در

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 358، باب 7 از ابواب حدّ الزنا، ح 4.

[2]. همان، ص 360، باب 7 از ابواب حدّ الزنا، ح 11.

مباحث بعدى مطرح مى‌كنيم.

نكته‌اى در اين‌جا وجود دارد، و آن اين‌كه: آيا وطىِ به اهل، بايد وطىِ حلال باشد تا زناكار محصن شود، يا حتّى اگر در حال حيض، يا احرام، يا روزه و اعتكاف نيز با اهلش مجامعت كرده باشد، براى تحقّق احصان كافى است؟

اطلاق عبارت، روايت «يدخل بأهله»، قيدى ندارد؛ بنابراين، آن‌چه دخالت دارد، وطى به اهل است؛ خواه به حلال باشد يا به حرام. لذا، اگر كسى در حال حيض با همسرش وطى و پس از آن زنا كند، «وطأ بأهله» صادق است. همان‌گونه كه وطى در اين باب با ساير باب‌ها فرق نمى‌كند، و مراد، غيبوبيت حشفه است. بنابراين، اگر مردى با همسرش در حال حيض حداقل دخول را انجام دهد، شرط اوّل حاصل است.

مطلب سوم: آيا با وطى در دُبُر احصان محقّق مى‌شود؟

امام عليه السلام مى‌فرمايد: «وفي الدُبُر لا يوجبه على الأحوط»؛ مقتضاى احتياط اين است كه وطى در دُبُر موجب احصان نمى‌شود. دليل اين مطلب رواياتى است كه در اين باب خوانديم، كه وطى به اهل را معتبر، و ملاك را دخول به اهل مى‌دانستند: «الرجل يزني قبل أن يدخل بأهله»،[1]«احصانهنّ أن يدخل بهنّ»[2]و اين معنا با وطى در دُبُر نيز صادق است.

شاهد اين مطلب آن است كه: مشهور و از جمله‌ى آنان، امام رحمه الله فتوا داده‌اند زنا با وطى در قُبُل و يا دُبُر محقّق مى‌شود. با وجود اطلاق روايات و اين شاهد، چرا در تحقّق احصان به وطى در دُبُر احتياط مى‌كنند؟- البته از نظر فتوا، كسى به تعميم تصريح نكرده است، بلكه بيشتر فقها حكم را مطلق آورده‌اند-.

حمل كردن اين اطلاق بر غالب- وطى در قُبُل- مشكل است؛ زيرا، مجرّد غلبه‌ى در وجود، موجب انصراف نيست؛ بلكه انصراف با كثرتِ استعمال محقّق مى‌شود؛ يعنى لفظِ مطلق در نوع خاصّى از معناى مطلق به‌قدرى استعمال شده باشد كه از شنيدن مطلق، آن نوع خاصّ به ذهن بيايد. حال، در اين‌جا، دخولِ به اهل، انصراف به دخولِ در قُبُل ندارد.

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 358، باب 7 از ابواب حدّ الزنا، ح 1.

[2]. همان، ح 4.

امّا اگر كسى بخواهد از راه اصل عدمِ وجوبِ رجم، مسأله را تمام كند، مى‌گوييم:

اوّلًا: اين‌جا، جاى اصل نيست؛ زيرا، اصل در جايى است كه دليل نداشته باشيم.

ثانياً: علم اجمالى داريم به اين‌كه عمل انجام شده، يا زناى مقرون به احصان مى‌باشد كه حدّ آن رجم است، و يا زناى غيرمحصنه است كه حدّ آن تازيانه مى‌باشد؛ حال، شما چگونه اصل را فقط در ناحيه‌ى رجم پياده مى‌كنيد؟ مسأله‌ى رجم و شلّاق اقلّ و اكثر نيست، بلكه دو نوع مجازات هستند. پس، جاى استصحاب عدم رجم نيست.

مرحوم صاحب جواهر رحمه الله در اين‌جا مى‌فرمايد: دو صورت در مورد مردى كه با زنش وطى در دُبُر كرده، متصوّر است: يك‌بار مى‌توانسته با همسرش وطى در قُبُل انجام دهد، ولى به‌جاى آن وطى در دُبُر كرده است؛ در اين صورت، حكمِ به عدم احصان او بعيد است؛ كمبود و نقصى در اين‌جا نيست. روايت زير نيز در تأييد نظر ايشان وجود دارد كه به آن اشاره نكرده است:

عنه، عن محمّد بن عيسى بن عبيد، عن يونس، عن حريز، قال: سألت أبا عبداللَّه عليه السلام عن المحصن. قال: فقال: الذي يزني وعنده ما يغنيه.[1]

فقه الحديث: روايت از على بن ابراهيم بوده و سند آن خوب است. از امام صادق عليه السلام درباره‌ى محصن مى‌پرسد. امام عليه السلام فرمود: محصن مردى است كه زنا كند و حال آن‌كه در خانه‌اش زنى هست كه نياز او را برطرف مى‌سازد.

اين روايت، فرضى را كه صاحب جواهر رحمه الله فرموده، شامل مى‌شود.

اشكال: اگر مستند شما اين روايت باشد، بايد بگوييد در تحقّق احصان، وطى لازم نيست.

جواب: لزوم وطى بر تحقّق احصان از دليل ديگرى فهميده مى‌شود. اگر فقط همين روايت را داشتيم، مى‌گفتيم لازم نيست. لذا، در اين‌جا شخصى كه تمكّن از وطى در قُبُل دارد و در دُبُر وطى كرده است، «عنده ما يغنيه» صادق است؛ لذا، صاحب جواهر رحمه الله فرموده: در اين فرض به هيچ وجه نمى‌توان گفت: اين زنا مقرون به احصان نيست.

صورت دوم اين است كه زانى متمكّن از وطى در قُبُل نباشد. در اين صورت، «وعنده‌

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 352، باب 2 از ابواب حدّ الزنا، ح 4.

ما يغنيه» صادق نيست. صاحب جواهر رحمه الله مى‌فرمايد: بعيد نيست بگوييم حقّ با كسانى است كه مى‌گويند: وطى در دُبُر كافى نيست؛ زيرا، از روايات چنين دخولى به ذهن نمى‌آيد. پس، نمى‌توان آن را موجب تحقّق احصان دانست.[1]در اشكال بر نظر صاحب جواهر رحمه الله مى‌گوييم:

اوّلًا: آيا اطلاق عبارت روايات- «يدخل بأهله» و مانند آن- شامل چنين فردى نمى‌شود؟ آيا مى‌توان گفت: منساق از روايات در تحقّق احصان، فقط وطى در قُبُل است؟

به‌نظر، چنين ادّعايى مشكل است.

ثانياً: فرض دوم دو صورت دارد:

صورت اوّل: شخصى را در نظر مى‌گيريم كه انحراف جنسى دارد، با همسر خود وطى در دُبُر كرده و زناى او نيز با وطى در دبر باشد، آيا مى‌توان گفت اين شخص محصن نيست؟

آيا «وعنده ما يغنيه» بر او صادق نيست؟ به احتمال قوى، مى‌توان چنين دخولى را موجب تحقّق احصان دانست.

صورت دوم: فردى است كه متمكّن از وطى در قُبُل با همسر خود نبوده و به علّت زخمِ قُبُل، وطى در دُبُر كرده، ولى زنايش با وطى در قُبُل باشد، صدق «وعنده ما يغنيه» بر او مشكل است، امّا آيا اطلاق ادلّه‌ى احصان او را شامل نمى‌شود؟

مطلبى كه بايد به آن توجّه داشت، اين است كه اگر بخواهيم طبق قواعد و اطلاقات عمل كنيم، على القاعده با وطى در دُبُر نيز بايد حكم به احصان كنيم و فرقى بين وطى در دُبُر و قُبُل نگذاريم؛ ليكن مسأله‌ى احتياط و عدم تصريح فقها به كفايت وطى در دُبُر، وحشتى در انسان ايجاد مى‌كند و موجب تزلزل مى‌شود. بنابراين، احتياط، اقتضا دارد كه با وطى در دُبُر اهل، رجم نكنند.

امام رحمه الله در ادامه فرموده‌اند: در تحقّق احصان، انزال منى شرط نيست؛ زيرا، با اطلاقات منافات دارد. همين مقدار كه التقاى ختانين شود، كافى است. سلامت خصيتين هم لازم نيست؛ زيرا، غرض تحقّق ولد نيست، بلكه ملاك وطى است كه بدون آن نيز حاصل مى‌شود، خواه آثار خارجى وطى بار بشود يا نه، انزال باشد يا نه.

[1]. جواهر الكلام، ج 41، ص 272 و 273.

[الشرط الثاني في تحقّق الإحصان: إعتبار البلوغ عند وطي الأهل‌]

[الثاني: أن يكون الواطى‌ء بأهله بالغاً على الأحوط، فلا إحصان مع إيلاج الطفل وإن كان مراهقاً، كما لا تحصن المرأة بذلك. فلو وطأها وهو غير بالغ ثمّ زنى بالغاً لم يكن محصناً على الأحوط ولو كانت الزوجيّة باقية مستمرّة.]

شرط دوم: اعتبار بلوغ هنگام وطى به اهل‌

امام راحل رحمه الله در شرط دوم تحقّق احصان مى‌فرمايد: لازم است مرد با زن يا كنيزش بعد از بلوغ وطى كرده باشد. از اين‌رو، اگر براى بچه‌اى كه مراهق و نزديك بلوغ است با دخالت ولىّ و مصلحت طفل، زن گرفتند و به علّت مراهق بودن، در او تحريك و هيجانى وجود داشت و بنابراين، با زوجه‌ى خود وطى كرده و دخول حقيقى حاصل شد، اگر پس از بلوغ و قبل از آن‌كه با زوجه‌ى خود وطى كند، مرتكب زنا شود، مرحوم امام به‌صورت احتياط و نه فتوا، مى‌فرمايند: اين‌جا زناى محصنه نيست. پس، حكم رجم مترتّب نمى‌شود، اگرچه زوجيّت هم باقى باشد.

نسبت به زن نيز، اگر شوهر غيربالغ با او وطى كرده باشد، بنا بر احتياط، زناى محصنه نيست.

نتيجه اين‌كه بايد وطى به اهل، در حال بلوغ طرفين باشد تا زناى بعد از آن به احصان متّصف شود. آن‌چه مهمّ است، اقامه‌ى دليل بر اين مطلب است.

مرحوم صاحب جواهر رحمه الله مى‌فرمايد: اجماع محصّل و منقول بر آن دلالت دارد؛ و از سوى ديگر، به استصحاب تمسّك مى‌كند؛ زيرا، با وطى قبل از بلوغ، شكّ در تحقّق احصان داريم، و استصحاب عدم تحقّق احصان مى‌كنيم. هم‌چنين مى‌فرمايد: از مذاق شرع استفاده مى‌شود كه اعمال صبّى مورد نظر نيست و نمى‌توان آن را ملاك قرار داد؛ مثل اين‌كه وجود اعمالش كالعدم است. لذا، دخول او نمى‌تواند نقش و اثرى داشته باشد؛ به‌خصوص با توجّه به اين‌كه وطى در حال كودكى و عدم بلوغ، وطى كاملى نيست كه‌

همراه با لذّت و اقناع شهوت باشد.[1]چند اشكال بر كلام صاحب جواهر رحمه الله وارد است:

اشكال اوّل: اجماعى كه ايشان مطرح مى‌كند، ادّعايى بيش نيست. اگرچه ما تحصيل اجماع نكرده‌ايم، ولى كلمات قوم را كه ملاحظه كرديم، اين مسأله اصلًا مورد بحث قرار نگرفته است و حتّى در كتابى مانند: «شرايع‌» كه متن كاملى است، اين شرط نيامده است؛ ايشان گرچه بلوغ را به‌عنوان شرط اوّل ذكر مى‌كند، ولى مرادش بلوغ در حال وطى به اهل نيست، بلكه بلوغ در حال زنا است، و همين‌طور در كتاب «المختصر النافع‌»- يعنى كتاب ديگر صاحب شرايع رحمه الله- نيز اين شرط مطرح نشده است. پس، چگونه مى‌توان مسأله را اجماعى دانست.

امّا استصحابى كه مرحوم صاحب جواهر جارى كرده است، مانعى ندارد؛ زيرا، از ادلّه، اطلاقى به‌دست نياورديم و در حال شكّ باقى مانديم، مى‌گوييم اين طفل، قبل از دخول به زوجه‌اش در حال كودكى، محصن نبود، حال، پس از دخول، در اتّصافش به احصان شكّ مى‌كنيم، استصحاب عدم تحقّق احصان جارى است.[2]اشكال دوم: آن‌چه كه ايشان فرمود: «أعمال الصبيّ لا يناط به حكم شرعي»، سؤال مى‌شود چرا «لا يناط»؟ آن‌چه در باب صبى گفته‌اند، مبنى بر اين‌كه «عمده خطأ»، بدين معنا نيست كه منشأ اثر نمى‌باشد؛ اگر وجودش كالعدم است، چرا در صورتى كه صبىّ قاتل باشد، بايد عاقله ديه‌ى او را بپردازد؟ اگر در دوران كودكى مال كسى را تلف كرد، آيا مانند عدم اتلاف است؟ آيا افعال صبىّ براى ضمان سببيّت ندارد؟ ما نمى‌خواهيم بر وطى قبل از دخول حدّ مترتّب كنيم تا بگوييد حكم شرعى به عمل صبىّ تعلق نمى‌گيرد، بلكه مى‌خواهيم آن را موجب تحقّق احصان براى زناى بعد از بلوغ بدانيم.

اشكال سوم: در مورد آن‌چه فرمود كه: «وطى صبىّ، وطى كامل و همراه با لذّت نيست»، بايد گفت: ملاك‌هاى احكام دست ما نيست و ما نمى‌توانيم آن را به‌دست آوريم، مثلًا اگر كسى يك‌بار با زوجه‌ى دائمى‌اش وطى كرد، احصان محقّق مى‌شود؛ ولى اگر هزار

[1]. جواهر الكلام، ج 41، ص 269.

[2]. ايشان در مسأله‌ى بعد، در جريان استصحاب اشكال مى‌كند.

بار با زوجه‌ى منقطعه‌اش وطى كند، زناى او محصنه نخواهد بود. بنابراين، نمى‌توان گفت:

ملاك لذّت بردن است، و در وطى صبىّ، لذّت كامل نيست.

عمده‌ى دليل ما رواياتى است كه در وطى به اهل، رسيده است؛ بايد آن‌ها را ملاحظه كرد:

1- «صحيحه‌ى رفاعه»:

قال سألت أبا عبداللَّه عليه السلام عن الرجل يزني قبل أن يدخل بأهله، أيرجم؟ قال:

لا.[1]اين روايت دلالت دارد اگر مردى قبل از دخول به اهلش زنا كند، رجم نمى‌شود.

مفهومش اين است كه اگر زنايى بعد از بلوغ و دخول به اهل محقّق شد، حكمش رجم است. آيا اين مفهوم اطلاق دارد؟ اگر منطوقى به تعبيرِ «الرجل إذا زنى بعد أن يدخل بأهله فيرجم» داشتيم، آيا اطلاق دارد؟ آيا مقدّمات حكمت نسبت به دخول به اهل قبل از بلوغ و بعد از آن منعقد است؟

حقّ اين است كه روايت از اين جهت در مقام بيان نيست، و اوّلين شرطِ جواز تمسّك به اطلاق، در مقامِ بيان بودن متكلّم از آن جهتى است كه مى‌خواهند به اطلاق كلامش تمسّك كنند؛ مثلًا اگر بخواهيم به اطلاق «أعتق رقبةً» براى نفى قيد ايمان تمسّك كنيم، بايد احراز شود متكلّم در مقام بيانِ قيد ايمان و عدم آن بوده و با اين حال، قيدى نياورده است. وگرنه اگر در اين مثال، متكلّم در مقام بيان رقبه‌ى سفيدپوست و سياه‌پوست است، چگونه مى‌توان از اطلاق كلامش براى نفى قيد ايمان استفاده كرد؟

اين روايت در مقامِ بيانِ دخالتِ دخول در احصان است، ولى اين‌كه دخول، در حال بلوغ منظور است يا فرقى بين دخول در حال بلوغ و عدم بلوغ نيست، روايت در مقام بيان اين جهت نمى‌باشد، خصوصاً با توجّه به اين نكته كه در سؤالِ راوى «الرجل يزني» وجود دارد، و اصولًا «رجل» به فرد بالغ گفته مى‌شود و اصطلاحاً به غير بالغ، «رجل» نمى‌گويند.

اين نكته مؤيّد همين مطلب است كه نمى‌توان دخول را نسبت به بلوغ مطلق گرفت.

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 358، باب 7 از ابواب حدّ الزنا، ح 1.