کتاب آئین کیفری اسلام

بار با زوجه‌ى منقطعه‌اش وطى كند، زناى او محصنه نخواهد بود. بنابراين، نمى‌توان گفت:

ملاك لذّت بردن است، و در وطى صبىّ، لذّت كامل نيست.

عمده‌ى دليل ما رواياتى است كه در وطى به اهل، رسيده است؛ بايد آن‌ها را ملاحظه كرد:

1- «صحيحه‌ى رفاعه»:

قال سألت أبا عبداللَّه عليه السلام عن الرجل يزني قبل أن يدخل بأهله، أيرجم؟ قال:

لا.[1]اين روايت دلالت دارد اگر مردى قبل از دخول به اهلش زنا كند، رجم نمى‌شود.

مفهومش اين است كه اگر زنايى بعد از بلوغ و دخول به اهل محقّق شد، حكمش رجم است. آيا اين مفهوم اطلاق دارد؟ اگر منطوقى به تعبيرِ «الرجل إذا زنى بعد أن يدخل بأهله فيرجم» داشتيم، آيا اطلاق دارد؟ آيا مقدّمات حكمت نسبت به دخول به اهل قبل از بلوغ و بعد از آن منعقد است؟

حقّ اين است كه روايت از اين جهت در مقام بيان نيست، و اوّلين شرطِ جواز تمسّك به اطلاق، در مقامِ بيان بودن متكلّم از آن جهتى است كه مى‌خواهند به اطلاق كلامش تمسّك كنند؛ مثلًا اگر بخواهيم به اطلاق «أعتق رقبةً» براى نفى قيد ايمان تمسّك كنيم، بايد احراز شود متكلّم در مقام بيانِ قيد ايمان و عدم آن بوده و با اين حال، قيدى نياورده است. وگرنه اگر در اين مثال، متكلّم در مقام بيان رقبه‌ى سفيدپوست و سياه‌پوست است، چگونه مى‌توان از اطلاق كلامش براى نفى قيد ايمان استفاده كرد؟

اين روايت در مقامِ بيانِ دخالتِ دخول در احصان است، ولى اين‌كه دخول، در حال بلوغ منظور است يا فرقى بين دخول در حال بلوغ و عدم بلوغ نيست، روايت در مقام بيان اين جهت نمى‌باشد، خصوصاً با توجّه به اين نكته كه در سؤالِ راوى «الرجل يزني» وجود دارد، و اصولًا «رجل» به فرد بالغ گفته مى‌شود و اصطلاحاً به غير بالغ، «رجل» نمى‌گويند.

اين نكته مؤيّد همين مطلب است كه نمى‌توان دخول را نسبت به بلوغ مطلق گرفت.

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 358، باب 7 از ابواب حدّ الزنا، ح 1.

روايت زير مانند صحيحه‌ى رفاعه در دلالت است:

2- «صحيحه‌ى محمّد بن مسلم»:

قال سألت أبا جعفر عليه السلام عن الرجل يزني ولم يدخل بأهله، أيحصن؟ قال: لا، ولا بالأمة.[1]دو روايت نيز نسبت به زنان داشتيم مبنى بر آن‌كه: «إحصانهنّ أن يدخل بهنّ».[2]اين‌ها نيز اطلاقى ندارند؛ بلكه در مقام بيان اين است كه دخول در تحقّق احصان نقش دارد؛ امّا اين‌كه دخول در حال بلوغ باشد يا آن‌كه فرقى بين بلوغ و عدم بلوغ نيست؟ از اين جهت، در مقام بيان نيست تا بتوان به اطلاقش چنگ زد.

3- بالإسناد عن صفوان، عن إسحاق بن عمّار قال: سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن الرجل إذا هو زنى وعنده السريّة والأمة يطأها، تُحصنه الأمة وتكون عنده؟

فقال: نعم، إنّما ذلك لأنّ عنده ما يغنيه عن الزنا ....[3]در اين موثّقه، اسحاق بن عمّار از امام عليه السلام درباره‌ى مردى كه دچار عمل نامشروع شده در حالى‌كه كنيزى داشت كه او را وطى مى‌كرد، سؤال كرده كه آيا داشتن كنيز سبب احصان او مى‌شود؟ امام عليه السلام فرمود: آرى، كنيز با غير آن‌چه فرقى مى‌كند؟ با وجود كنيز نياز او برطرف مى‌شود. بنابراين، محصن است.

گفته شده: در كلام سائل «وعنده السريّة والأمة يطأها»، فعل مضارع «يطأها» بر دوام و استمرارِ وطى دلالت دارد؛ و نسبت به غير بالغ، هرچند مراهق هم باشد- چون هيجان و تحريك ضعيفى در او هست- دوام و استمرار وطى تصوّر نمى‌شود؛ بنابراين، از روايت استفاده مى‌شود كه وطى در حال بلوغ شرط است.

در پاسخ بايد گفت: اوّلًا: «يطأها» دلالت بر استمرار ندارد؛ و ثانياً: آن‌چه مدّنظر

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 359، باب 7 از ابواب حدّ الزنا، ح 9.

[2]. همان، ح 2.

[3]. همان، ح 4.

سؤال‌كننده بوده و به‌خاطر آن سؤال كرده، اين است كه آيا داشتن كنيز موجب احصان است؛ يا اگر به‌جاى زوجه‌ى دائمى، كنيز داشت، آيا زناى او محصنه است؟ كه امام عليه السلام فرمود: آرى؛ زيرا، بى‌نياز كننده‌ى او از زنا موجود است.

نتيجه اين مى‌شود كه ما نتوانستيم از روايات، اطلاقى براى نفى بلوغ و يا دليلى براى اثبات آن پيدا كنيم؛ روايات بر هيچ‌يك از دو طرف دلالت ندارد؛ لذا، بايد با توجّه به استصحاب و مسأله‌ى احتياط و اجماعى كه صاحب جواهر رحمه الله ادّعا كرده، همان طريقى كه مرحوم امام پيموده را بپيماييم و بگوييم اگر در دوران كودكى به اهلش دخول كرد، و در حال بلوغ، قبل از دخول به اهل، مرتكب زنا شد، احتياطاً حكم زناى محصنه مترتّب نشود.

[اعتبار الفعل حين الوطء بالأهل‌]

[الثالث: أن يكون عاقلًا حين الدخول بزوجته على الأحوط فيه. فلو تزوّج في حال صحّته ولم يدخل بها حتّى جنّ، ثمّ وطأها حال الجنون، لم يتحقّق الإحصان على الأحوط.]

شرط سوم: اعتبار عقل در هنگام وطى به اهل‌

امام راحل رحمه الله مى‌فرمايد: بنابر احتياط، وجود عقل در زمان دخول به اهل از شرايط تحقّق احصان است. اين شرط را نيز با كلمه‌ى «الأحوط» آورده كه بيان‌گر ترديد است. به‌دنبال آن فرموده: اگر شخصى در حال سلامت عقل با زنى ازدواج كرد، و قبل از دخول، ديوانه شد و در زمان ديوانگى با همسر خود وطى كرد، اگر پس از رفع جنون و در حال عقل، از او زنايى سر زند، متّصف به احصان نمى‌شود.

مثالى كه زده‌اند براى روشن شدن مطلب است، و الّا اگر ولىّ مجنون براى او زن گرفت و در حال جنون به اهل خود دخول كرد و بعد از زوال جنون مرتكب زنا شد، آن هم از مصاديق اين مسأله است. آن‌چه ملاك است، وقوع دخولِ به زوجه در حال جنون است كه اگر پس از برطرف شدن آن و قبل از دخول به زوجه زنا كند، امام رحمه الله فرموده: على الأحوط زناى محصنه نيست. دليل آن چيست؟

رواياتى كه در شرط دوم به آن اشاره كرديم، اطلاقى ندارد؛ زيرا، از اين جهت، در مقام بيان نيست كه بگويد مطلقِ دخول، در تحقّق احصان، خواه در حال صغر يا بلوغ و يا در حال جنون و عدم آن، نقش دارد.

اگر بر فرض، اطلاقى هم داشت، بايد ملاحظه مى‌شد كه آيا اين اطلاق، منصرف از مجنون است يا نه؟ به اعتقاد ما، روايات اطلاق ندارد، بلكه در مقام بيان اثر داشتن دخول در تحقّق احصان است، در مقابلِ موردى كه اصلًا دخولى واقع نشده است.

پس از كوتاه شدن دست ما از اطلاق، با آن‌كه مى‌دانيم دخول به اهل در احصان دخالت دارد، امّا چون نمى‌دانيم مقيّدِ به حال سلامت عقل است يا نه؟، ممكن است گفته شود به‌

استصحاب عدم تحقّق احصان به وطى در حال جنون تمسّك مى‌كنيم. چنين فردى قبل از وطى با زوجه‌اش محصن نبود، الآن نمى‌دانيم آيا پس از دخول به او محصن شد يا نه؟

استصحاب عدم احصان جارى مى‌كنيم.

امّا آيا اين استصحاب تمام است؟

هرچند به‌نظر مى‌رسد شرايط استصحاب- يعنى: يقين سابق و شكّ لاحق- در اين‌جا موجود بوده و در تمام اين موارد، صاحب جواهر رحمه الله به آن تمسّك كرده است!، ليكن ظاهراً جاى جريان استصحاب نيست؛ زيرا، شكّ ما در مفهوم است، و در شبهات مفهوميّه استصحاب جارى نمى‌شود. لذا، آن‌چه را كه بعضى از محقّقان در اشكال بر استصحاب فرمودند، تمام است.

توضيح مطلب: اگر در مفهوم «نهار» و غايت آن شكّ داشتيم كه آيا در غروب، زوال حمره‌ى مشرقيه دخالت دارد يا به مجرّد استتار قرص حاصل مى‌شود و لازم نيست حمره‌ى مشرقيه از قمّة الرأس عبور كرده و زايل شده باشد؟ ممكن است گفته شود قبل از استتار قرص يقين داشتيم نهار باقى است، پس از استتار و قبل از زوال حمره، شكّ در بقاى نهار داريم، استصحاب جارى مى‌كنيم.

مى‌گوييم شما در مفهوم «نهار» شك داريد، امّا استصحاب را روى خارج پياده مى‌كنيد؟ در حالى‌كه مى‌دانيد نسبت به خارج شكّى نداريم؛ زيرا، يقين داريم نيست؛ ساعتِ قبل استتار قرص نبوده و الآن هم يقين به استتارش داريم، پس ترديد ما نسبت به مفهوم «نهار» است. بله، اگر مفهوم «نهار» را بدانيم كه تا زوال حمره‌ى مشرقيه است، اكنون شكّ در تحقّق زوال حمره داشته باشيم، جاى استصحاب است.

در اين مقام نيز شبهه‌ى ما در مفهوم احصان است؛ نمى‌توان گفت: قبل از دخول به اهل، مجنون محصن نبوده الآن پس از دخول نيز محصن نيست. شبهه‌ى ما در رابطه‌ى با زمان گذشته و زمان لاحق نيست؛ بلكه نمى‌دانيم ماهيّت احصان از نظر شارع مقدّس چيست، و از اين عنوانى كه در شريعت بر آن حكم رجم بار شده، چه اراده كرده و مقصودش چيست؟ شما مى‌خواهيد با استصحابى كه مربوط به خارج است رفع شبهه از مفهوم كنيد، اين ممكن نيست.

بايد توجّه داشت در عدم جريان استصحاب در شبهات مفهوميّه، فرقى بين مفاهيم عرفى يا شرعى نيست؛ لذا، گفته نشود در مثل «نهار» چون معنايى است كه بايد از عرف گرفت، با احصان كه شارع بايد حدّ و قيودش را بيان كند، فرق است؛ زيرا، شبهه در مفهوم است، پس جاى جريان استصحاب نيست.

با كوتاه شدن دست ما از اطلاقات و استصحاب، راه ديگرى وجود دارد؟

مقدّمه: در اصول گفته شد: اگر عامّى داشتيم و مخصّصى مجمل رسيد، اجمال گاه از جهت ترديد بين متباينين است كه ربطى به مقام ما ندارد؛ و گاه از جهت ترديد بين اقلّ و اكثر است، مثل اين‌كه عامّ ما «أكرم العلماء» و خاصّ «لا تكرم الفسّاق من العلماء» باشد؛ و امرِ فاسق مردّد بين مرتكب كبيره و صغيره بود، در اين‌جا اجمال مردّد بين اقل و اكثر است؛ اقلّ، قدر متيقّن و اكثر مشكوك است. يعنى مرتكب كبيره قطعاً فاسق و از تحت عام خارج است، ولى نسبت به مرتكب صغيره شكّ داريم كه آيا عنوان مخصّص بر آن صادق است يا نه؟ در اين‌جا بايد به عموم مراجعه كنيم. زيرا، «لا تكرم الفسّاق» نسبت به مقدارى كه حجّت است- يعنى قدر متيقّن از آن كه مرتكب كبيره باشد- بر عام حكومت دارد و عام در مابقى از خاصّ حجّت است؛ يعنى نسبت به مرتكب صغيره، عام بر عمومش باقى است.

اين مطلب، فقط به عام و خاصّ مربوط نيست، بلكه نسبت به مطلق و مقيّد نيز جا دارد؛ لذا، اگر اطلاقى داشتيم و مقيّد ما مردّد بين اقل و اكثر بود، نسبت به مقدار متيقّن از مقيّد به آن تمسّك و نسبت به اكثر مشكوك به اطلاق اخذ مى‌كنيم.

در آيه‌ى شريفه‌ى‌الزَّانِيَةُ وَ الزَّانِى فَاجْلِدُواْ كُلَّ وَ حِدٍ مّنْهُمَا مِاْئَةَ جَلْدَةٍ[1]لفظ «الزاني والزانية» اطلاق دارد؛ يعنى در هر موردى كه زنايى واقع شد و عنوان زانيه و زانى صادق بود،- فرقى بين محصن و غير آن نيست- حكمش صد تازيانه است. در مقابل اين اطلاق، مقيّدى داريم كه مى‌گويد: اگر زانى يا زانيه عنوان محصن و محصنه پيدا كرد، تازيانه نمى‌خورد و بلكه بايد سنگسار شود. بنابراين، اطلاقى داريم و مقيّدى كه مفهومش مردّد بين اقلّ و اكثر است، يعنى نمى‌دانيم آيا با مطلق دخول، از مجنون و غير او احصان‌

[1]. سوره‌ى نور، 2.

محقّق مى‌شود و يا با دخول غيرمجنون احصان محقّق نمى‌شود؟ نسبت به مقدار متيقّن (دخول در حال عقل)، دليل مقيّد، حجّت، و نسبت به مازاد آن مشكوك الحجّية است، لذا، آن را شامل نمى‌شود؛ ولى دليل مطلق‌الزَّانِيَةُ وَ الزَّانِى فَاجْلِدُواْ كُلَّ وَ حِدٍ مّنْهُمَا مِاْئَةَ جَلْدَةٍ[1]شامل آن شده، حكم مى‌كند اگر دخول به اهل در حال جنون بوده، بر اين زناى در حال عقل، حكم تازيانه مترتّب است.

پس، با توجّه به اين اطلاق، احتياط لازم نيست، بلكه بر طبق دليل فتوا مى‌دهيم كه اگر وطى در حال جنون بوده، بر زناى بعد از آن‌كه در حال عقل واقع است، نبايد رجم كرد؛ و استصحابى كه صاحب جواهر رحمه الله‌[2]به آن تمسّك كرد، تمام نيست.

[1]. سوره‌ى نور، 2.

[2]. جواهر الكلام، ج 41، ص 269.

[إعتبار كون الوطء إمّا بالزوجة الدائمة أو ملك اليمين‌]

[الرابع: أن يكون الوطء في فرج مملوك له بالعقد الدائم الصحيح أو ملك اليمين، فلا يتحقّق الإحصان بوطء الزنا ولا الشبهة وكذا لا يتحقّق بالمتعة، فلو كان عنده متعة يروح ويغدو عليها لم يكن محصناً.]

شرط چهارم: اعتبار وطى به زوجه‌ى دائمى يا ملك يمين‌

مرحوم امام رحمه الله در تحرير الوسيله‌، در شرط چهارمِ تحقّق احصان مى‌فرمايد: وطى بايد در فرج مملوك واطى باشد، فرقى نمى‌كند ملكيّتش بر اين فرج به عقد صحيح دائم باشد يا به ملك يمين؛ يعنى مرد بايستى قبل از زنا به زوجه‌ى دائمى خود و يا به كنيزش وطى كرده باشد تا زنايى كه از او سر زده، متّصف به احصان شود. زيرا، در هر دو حال صدق مى‌كند كه اين فرج، مملوكِ واطى است. لذا، اگر وطى قَبلى او، زنايى يا وطى به شبهه باشد، هرچند وطى به شبهه حلال است، امّا اين فرج، مملوكِ او نبوده است؛ پس، زناى او محصنه نيست.

علاوه بر اين‌كه اگر مرد همسرى به نكاح متعه داشته باشد، گرچه زمانى طولانى و شب و روز زن در اختيار او باشد، امّا زناى او محصنه نيست.

در اين مسأله سه فرع مطرح است كه بايد ادلّه‌ى آن‌ها بررسى شود.

فرع اوّل: وطى قَبلى بايد به زوجه‌ى دائمى باشد، اين مطلب، از شرط اولى كه در شرايط احصان ذكر شد، فهميده مى‌شود؛ بلكه مصداق بارز و روشن وطى به اهل، وطى به زوجه‌ى دائمى است. در صحيحه‌ى رفاعه آمده بود: «سألت أبا عبداللَّه عليه السلام عن الرجل يزني قبل أن يدخل بأهله أيرجم؟ قال: لا»[1]و بدين‌معنا بود كه با دخول به اهل، رجم وجود دارد؛ قدر متيقّن از اهل، همان زوجه‌ى دائمى است. لذا، نياز به دليل و اثبات ندارد.

فرع دوم: مشهور مى‌گويند: وطى مولى با كنيز مملوكش موجب تحقّق احصان است؛ در مقابل مشهور، افرادى مانند مرحوم صدوق رحمه الله‌[2]وسلّار رحمه الله،[3]وطى به كنيز را موجب تحقّق‌

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 358، باب 7 از ابواب حدّ الزنا، ح 1.

[2]. المقنع، ص 439؛ من لا يحضره الفقيه، ج 4، ص 35.

[3]. المراسم، ص 254.