کتاب آئین کیفری اسلام

الاستبصار[1]مى‌فرمايد: رواياتى كه در اين باب رسيده، داراى تعابير مختلفى است، كه با دقّت در تعبير راه حلّ آن را پيدا كرد:

الف: رواياتى كه حكم آن را «حدّ الجلد» گفته است. در اين‌ها صد تازيانه مطرح نيست؛ اين گونه روايات را بر تعزير حمل مى‌كنيم؛ زيرا، كلمه‌ى «حدّ» به صورت شايع در تعزير كاربرد داشته و استعمال شده است.

ب: رواياتى كه حكم آن را صد تازيانه گفته، و سخنى از بيّنه و امثال آن به ميان نياورده است، حمل بر صورتى مى‌شود كه علم به وقوع زنا داشته باشيم.

ج: روايتى كه در آن به بيّنه و ... اشاره شده است. فرض روايت جايى است كه زنا ثابت نشده و بيّنه فقط بر خوابيدن مرد و زن شهادت داده است؛ اين روايت بر موردى كه اين عمل به طور مكرّر از مرد و زن سرزده است، حمل مى‌شود؛ يعنى دومرتبه تكرار شده و در هر مرتبه تعزير شده‌اند، و در مرتبه سوم صد تازيانه به آن‌ها زده مى‌شود. شاهد اين حمل، روايت أبى خديجه است:

عن أبي عبداللَّه عليه السلام قال: لا ينبغي للمرأتين تنامان في لحاف واحد إلّاوبينهما حاجز، فإن فعلتا نهيتا عن ذلك، فإن وجدهما بعد النهي في لحاف واحد، جلدتا كلّ واحد منهما حدّاً حدّاً، فإن اخذتا الثالثة في لحاف واحد حدّتا، فإن وجدتا الرابعة قتلتا.[2]از بيانات گذشته روشن شد كه سخن شيخ طوسى رحمه الله چند وجه ندارد؛ يك جمع بيشتر نيست؛ در رابطه با هر قسمتى حرفى زده است. روى هم رفته سه وجه دارد: حدّ را برتعزير، صد تازيانه را بر صورت علم به زنا، مورد قيام بيّنه را بر مرتبه‌ى سوم و چهارم حمل كرده است.

[1]. كتاب «الإستبصار» يكى از چهار كتاب اساسى شيعه در حديث است كه در رابطه با كيفيّت جمع بين اخبار مختلف تنظيم‌شده است.

[2]. الإستبصار، ج 4، ص 217، ح 811؛ وسائل الشيعة، ج 18، ص 368، باب 10 از ابواب حدّ زنا، ح 25.

نقد وجه سوم‌ دليل اين وجه جمع چيست؟ قبول داريم كلمه‌ى «حدّ» گاه به معناى تعزير استعمال مى‌شود، امّا اين استعمال مجازى به قرينه نياز دارد؛ و در اين‌جا، قرينه‌اى براى اين حمل نداريم.

دليل حمل روايات صد تازيانه بر صورت علم به وقوع زنا چيست؟ در كدام قسمت روايت، علم به زنا مطرح است؟ همين گونه از كدام عبارت روايت عبدالرحمان بن ابى عبداللَّه تكرار و جريان حدّ در مرتبه‌ى سوم و چهارم استفاده مى‌شود؟ اين جمع شيخ طوسى رحمه الله جمعى تبرّعى است و شاهد جمع ندارد.

وجه چهارم: جمع شيخ صدوق رحمه الله‌

شيخ صدوق رحمه الله مى‌فرمايد: اين دو دسته روايت، به بحث ما كه استمتاع به «ما دون الفرج» است ربطى ندارد؛ بلكه مربوط به جايى است كه زنا واقع شده است. آن دسته از روايات كه مجازات را صد تازيانه گفته است، حمل مى‌شود بر جايى كه زنا از راه اقرار يا بيّنه ثابت شود، و رواياتى كه حدّ آن را نود و نه تازيانه معيّن كرده، به صورتى كه زنا از طريق علم حاكم و قرائن ثابت شود، حمل مى‌شود.[1]نقد وجه چهارم‌

اين وجه نيز شاهدى ندارد؛ به خصوص با توجّه به روايت عبدالرّحمان بن أبى عبداللَّه كه در آن به عدم ثبوت زنا تصريح شده است. مقدارى كه بيّنه اطّلاع دارد زير يك لحاف خوابين زن و مرد است كه امام عليه السلام كيفر آن را صد تازيانه معيّن كرد.

وجه پنجم: جمع به تخيير

اين راه در حقيقت، جمع نيست؛ و دو دسته روايت، كاملًا متعارض فرض شده‌اند.

در اين حال، راهى براى جمع نداريم؛ در نتيجه، در موردى كه دو دسته روايت‌

[1]. من لا يحضره الفقيه، ج 4، ص 15، ذيل ح 23.

متعارض بوده و مرجّحى نيز وجود نداشته باشد، به تخيير حكم مى‌شود؛ يعنى مجتهد مخيّر است روايات صد تازيانه را بگيرد و يا به روايات نوه و نه تازيانه فتوا دهد.

نقد وجه پنجم‌

اين طريق نيز صحيح نيست؛ زيرا، اوّلًا حكم به تخيير در صورتى است كه بين دو دسته روايت متعارض امكان جمع عرفى نباشد، و الّا با وجود جمع دلالى، تعارض ابتدايى برطرف مى‌شود و نوبت به ترجيح يا تخيير نمى‌رسد.

ثانياً: قبل از تخيير در مقبوله‌ى عمر بن حنظله‌[1]مرجّحاتى ذكر شده است كه بر فرض عدم امكان جمع دلالى، نوبت به اعمال مرجّحات مى‌رسد؛ لذا، وجهى براى اين قول نيست.

وجه ششم: جمع مرحوم مجلسى رحمه الله‌

اين وجه به ذهن ما آمده بود؛ پس از مراجعه، ديديم كه مرحوم مجلسى در حاشيه‌ى‌ تهذيب الاخبار آن را به عنوان جمع بين روايات فرموده است. آن را توضيح مى‌دهيم.

در يك روايت داشتيم: «حدّ الجلد أن يوجدا في لحاف واحد»، و در روايت ديگر:

«حدّ الجلد في الزنا أن يوجدا في لحاف واحد»؛ به قرينه‌ى اين روايت مى‌گوييم:

رواياتى كه صد تازيانه را بيان كرده‌اند، در موردى است كه به وقوع زنا و عدم آن يقين نداريم؛ ليكن آيا اجتماع زن و مرد اجنبى در مكان خلوت زير يك لحاف، قرينه و اماره‌ى عرفى بر وقوع زنا نيست؟

به عبارت روشن‌تر، مراتب فسق مختلف است؛ گاه زن و مرد اجنبى اراده دارند خلاف شرعى در حدّ تماس دو بدن، معانقه، تقبيل، دست دادن و ... از آنان سر زند. در اين حال، نياز به اجتماع زير يك لحاف ندارند؛ رفتن زير يك لحاف در مكان خلوت، اماره‌ى عرفى است كه بنا نبوده كار به همان مقدّمات خاتمه پيدا كند، لذا به نظر عرف دخول و زنا محقّق شده است.

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 75، باب 9 از ابواب صفات قاضى، ح 1.

روايتى كه مى‌گفت: بيّنه بيش‌تر از اجتماع اين دو نفر در زير يك لحاف اطّلاع ندارد، معنايش اين است كه: مقدارى كه بيّنه ديده و مى‌تواند بر آن شهادت دهد، اجتماع اين دو نفر زير يك لحاف است، امّا علم به ارتكاب زنا يا عدم آن ندارد.

با توجّه به اين نكات، مى‌توان گفت: بعد از وجود يك اماره‌ى عرفى بر وقوع زنا، وجود زن و مرد زير لحاف واحد، قرينه‌ى شرعى بر وقوع زنا است؛ و اگر بيّنه به همين مقدار قائم شد، صد تازيانه بر آنان زده مى‌شود. شاهد اين مطلب- در عبارت مرحوم مجلسى اين شاهد وجود ندارد- تعبير «حدّ الجلد في الزنا» است.

«حدّ الجلد في الزنا» يعنى چه؟ زنا كه بدون دخول نمى‌شود! بنابراين، معناى عبارت اين است: مرد و زنى كه زير يك لحاف جمع شده باشند و يقين داريد كه زنايى واقع شده است.

به عبارت ديگر، دايره‌ى صد تازيانه به حدّى وسعت دارد كه اين مورد را هم به عنوان حدّ زنا مى‌گيرد؛ يعنى: چنين اجتماعى به نظر عرف حاكى از وقوع زنا است؛ وگرنه اگر صرف اجتماع، با علم به عدم ارتكاب باشد، عبارت «حدّ الجلد في الزنا» را نمى‌توان گفت؛ و نمى‌توان حدّ زنا را جارى ساخت.

اگر گفته شود: در باب زنا بيّنه بايد شهادت دهد بر اين كه دخول و خروج «كالميل في المكحلة» بوده است؟[1]در تأييد مرحوم مجلسى مى‌توان گفت: تعبير «حدّ الجلد في الزنا»، يعنى وجود زير لحاف واحد، مرز حدّ زنا است؛ و از طرفى صد تازيانه، در جايى است كه زنا واقع شده باشد. از اين رو، چاره‌اى نيست كه اجتماع را قرينه‌ى عرفى بر وقوع زنا بگيريم والّا اگر اين قرينيّت كنار رود و از آن صرف نظر كنيم، چگونه مى‌توان بر اجتماع زير يك لحاف حدّ زنا جارى كرد؟

مؤيّد ديگر، در روايت ابى الصباح كنانى به نقل شيخ طوسى رحمه الله اضافه‌اى وجود دارد:

عنه، عن محمّد بن الفضيل، عن الكناني، قال سألت أبا عبداللَّه عليه السلام عن الرجل‌

[1]. ملاذ الاخيار، ج 16، ص 82 و 83.

والمرأة يوجدان في لحاف واحد، قال: اجلدهما مائة مائة. قال: ولا يكون الرجم حتّى تقيم الشهود الأربعة أنّهم رأوه يجامعها.[1]فقه الحديث‌: امام صادق عليه السلام در مورد اجتماع مرد و زن در زير يك لحاف فرمود: به هر كدام صد تازيانه بزن. در ادامه نيز فرمودند: رجم ثابت نمى‌شود مگر اين‌كه چهار شاهد شهادت دهند كه اين مرد را ديدند كه با اين زن نزديكى مى‌كند.

ربط صدر كلام (اجتماع مرد و زن زير يك لحاف) با ذيل (رجم در صورت شهادت شهود به وقوع جماع) ممكن نيست؛ مگر آن‌كه بگوييم: اين اجتماع، اماره‌ى عرفى بر زنا است؛ لذا، در اين مورد، صد تازيانه، حدّ زناى معمولى زده مى‌شود؛ هر چند مرد يا زن زناكار يا هر دو، محصن باشند. نظير اين روايت، حديث ابى بصير به نقل شيخ طوسى رحمه الله به صورت زير است:

عن الحسين بن سعيد، عن القاسم، عن عليّ، عن أبي بصير، عن أبي عبداللَّه عليه السلام، قال: سألته عن امرأة وجدت مع رجل في ثوب. قال:

يجلدان مائة جلدة ولا يجب الرجم حتّى تقوم البيّنة الأربعة قد رأه يجامعها.[2]نقد طريق مجلسى‌

پذيرش اين وجه، اوّلًا مبتنى است بر اين‌كه بگوييم در زناى معمولى شهادت به معاينه- كالميل في المكحلة- لازم نيست؛ و اين جهت در آينده بررسى خواهد شد. اگر در آن‌جا اثبات كرديم، فرقى بين زناى محصنه و غير محصنه در اين جهت نيست، اين وجهِ جمع ناقص خواهد بود.

ثانياً: در روايات تقريباً سه مطلب مطرح است كه آن‌ها از جهاتى فرق دارند؛ هر سه به هم نزديك و در كلام فقها نيز به صورت يك مسأله مطرح شده است.

[1]. تهذيب الاخبار، ج 10، ص 43، ح 156؛ استبصار، ج 4، ص 216؛ وسائل الشيعة، ج 18، ص 366، ح 12.

[2]. تهذيب الأخبار، ج 10، ص 43، ح 154؛ وسائل الشيعة، ج 18، ص 365، ح 8.

آن‌ها عبارتند از:

خوابيدن دو مرد زير يك لحاف، خوابيدن دو زن زير يك لحاف، خوابيدن زن و مرد اجنبى زير يك لحاف. كه در پاره‌اى از روايات يك‌جا آمده است.

با توجّه به اين نكته از مرحوم مجلسى رحمه الله مى‌پرسيم، اگر اجتماع زن و مرد زير يك لحاف اماره‌ى عرفى بر وقوع زنا است، آيا اجتماع دو مرد زير يك لحاف را اماره‌ى عرفى بر وقوع لواط مى‌گيريد؟ در باب زنا، حدّ دو نوع است؛ صد تازيانه و رجم. اجتماع زير يك لحاف را قرينه بر وقوع زنا و مترتّب كردن حدِّ كمتر يعنى صد تازيانه گرفتيد؛ حال، در باب لواط كه حدّش فقط كشتن است، چگونه بر اجتماع دو مرد زير يك لحاف، به صد تازيانه حكم مى‌دهيد، اگر اجتماع‌شان قرينه‌ى بر وقوع لواط است؟

ثالثاً: در روايتى كه مى‌گفت بيّنه بر اجتماعشان قائم شده و بر بيش از اين مقدار آگاهى ندارد، شاهدى است كه مجرّد اجتماع، قرينيّت عرفيّه بر وقوع زنا ندارد؛ زيرا، با عدم علم به وقوع فحشا، ارتكاب آن مشكوك است؛ حال، اگر اماره‌ى عرفيه است، بايد بگوييم:

ظاهراً زنا واقع شده است؛ چرا مى‌گويد: «لم يطّلع منهما على سوى ذلك»؟

نتيجه اين‌كه، راه جمعى كه مرحوم مجلسى مطرح كرد، مبتلا به اين اشكال‌ها است و نمى‌توانيم آن را بپذيريم.

وقوع تعارض بين روايات‌

وجوه شش گانه‌اى كه در حلّ اشكال تعارض گفته شده بود، ناتمام است؛ و به ناچار، تعارض مستقرّ مى‌شود و جاى جمع دلالى نيست. در اين صورت، بايد به مرجّحات باب تعارض مراجعه كرد. اوّلين مرجّحى كه از مقبوله‌ى عمر بن حنظله‌[1]استفاده مى‌شود، شهرت فتوايى است. رواياتى كه حدّ آن را صد تازيانه گفته است مخالفت با شهرت فتوايى بوده و روايات نود و نه تازيانه موافق با آن است، پس بايد آن‌ها را گرفت.

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 75، باب 19 از ابواب صفات قاضى، ح 1.

اگر گفته شود: صاحب شرايع رحمه الله‌[1]اين دسته از روايات را مشهورتر گفته، و در مقابل آن دسته، مشهور مى‌شود؛ بنابر اين، بر هر دو دسته شهرت فتوايى هست.

در پاسخ مى‌گوييم: صاحب جواهر رحمه الله گفت: روايات صد تازيانه خلاف مشهور، و روايات كمتر از صد تازيانه مطابق با مشهور است.[2]از اين رو، بايد بر طبق قاعده فتوا دهيم كه اگر زن و مردى را زير يك لحاف گرفتند، نود و نه تازيانه، نه كمتر و نه بيشتر، به آنان زده شود.

اشكال اين جمع، همان گونه كه صاحب جواهر رحمه الله فرموده است، قائل نشدن هيچ فقيهى به اين مطلب است كه مجازات اين مورد، فقط و فقط نود و نه تازيانه باشد. ظاهر عبارت‌ تحرير الوسيله‌ اين است كه در اين مورد، تعزير ثابت و براى آن حدّ معيّنى نيست؛ بلكه به نظر حاكم بستگى دارد، و هر مقدار كه او مصلحت ديد، همان اجرا مى‌شود. از ظاهرعبارت استفاده مى‌شود كه اگر حاكم شرعى مصلحت ديد بيست تازيانه بزند يا مصلحت ديد كه صد و بيست تازيانه بزند، در طرف اقلّ و اكثر هيچ محدوديتى نيست؛ و لازم نيست تعزير كمتر از حدّ باشد.

بيان راه حلّ مشكل‌

نتيجه‌ى اين جمع، به ترجيح روايات نود و نه تازيانه منتهى شد كه با مشكل فتوا ندادن اصحاب به اين عدد رو به رو است. آيا رواياتى كه «مائة سوط إلّاسوطاً» را مطرح كرده‌اند، در مقام تعيين عدد است؟ كسى كه نود و نه تازيانه خورده است، يك تازيانه‌ى ديگر را نيز مى‌تواند تحمّل كند. بنابراين، وجود و عدم يك تازيانه چه نقشى دارد؟

آيا روايات با مطرح كردن «إلّا سوطاً» در مقام نفى كردن حدّ نيست؟ تا به جاى عنوان «حدّ»، عنوان «تعزير» به كار رود. محقّق حلّى رحمه الله با آن عظمت و دقّت در انتخاب كلمات، مى‌فرمايد: «في المسألة روايتان: إحداهما مائة جلدة والاخرى دون الحدّ وهي‌

[1]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 935.

[2]. جواهر الكلام، ج 41، ص 290.

أشهر».[1]در اين مسأله دوگونه روايت وجود دارد: 1- صد تازيانه 2- كمتر از حدّ كه مشهورتر است؛ با وجود اين كه در هيچ روايتى، عبارت «مادون الحدّ» را نداشتيم.

محقّق رحمه الله مى‌فرمايد: مادون حدّ اشهر است. علّت اين استناد به روايت دادن، عدم استفاده‌ى تعيّن عدد نود و نه از روايات «مائة سوط إلّاسوطاً» است.

به عبارت ديگر، به نظر عرف، «إلّا سوطاً» قرينيّت براى نفى «حدّ» و كنار گذاشتن عنوان «حدّ» دارد. مؤيّد اين مطلب روايت زير است:

محمّد بن الحسن بإسناده عن يونس بن عبد الرّحمن، عن معاوية بن عمّار، قال: قلت: لأبي عبداللَّه عليه السلام المرأتان تنامان في ثوب واحد؟ فقال: تضربان، فقلت: حدّاً، قال: لا. قلت: الرجلان ينامان في ثوب واحد؟ قال: يضربان، قال: قلت: الحدّ؟ قال: لا.[2]هر چند روايت مربوط به بحث ما نيست، ولى مشابه آن است. امام عليه السلام مى‌فرمايد: دو مرد يا دو زنى كه در يك پارچه خوابيده‌اند را مى‌زنند. سؤال مى‌كند: آيا به اندازه‌ى حدّ؟

امام عليه السلام فرمود: نه.

بنابراين، نبايد بر روى عدد نود و نه تكيه كنيم. كم شدن يك تازيانه فقط براى از بين رفتن عنوان حدّ و جايگزين شدن عنوان تعزير است. وقتى مجازات او تعزيرى شد، اختيار مقدارش به دست حاكم است كه در مقدار اقلّ آن هيچ محدوديتى نيست، امّا نسبت به اكثر آن اختلاف است؛ و در محلّ خودش بايد بحث شود.

مقصود از اجتماع مرد و زن چيست؟ آيا مراد از خوابيدن زن و مرد زير يك لحاف حالت عريان و برهنگى است، و يا مطلق اجتماع‌شان كافى است؟ به عبارت ديگر، تماس و برخورد بدن آن دو با يكديگر لازم است يا نه؟

[1]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 935.

[2]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 367، باب 10 از ابواب حدّ زنا، ح 16.