کتاب آئین کیفری اسلام

الفرج».[1]در تحرير الوسيله‌ نيز آمده است: «في التقبيل والمضاجعة والمعانقة وغير ذلك من الاستمتاعات دون الفرج تعزير ولا حدّ لها».

بنابراين، فقها مسأله را تعميم داده‌اند كه شامل تقبيل، هم‌خوابگى، معانقه و غير آن از استمتاعات به غير از فرج شده است.

در اين‌جا، مى‌توان سؤال كرد: آيا اين دو دسته روايتِ متعارض- صد تازيانه و نود و نه تازيانه- در مورد بوسيدن و مضاجعه و معانقه نيز رسيده است؟ آن‌چه در اين روايات مطرح است، مضاجعه و هم‌خوابگى است، آيا از اين مورد الغاى خصوصيّت كرده، مى‌گوييد: مقصود از اجتماع زير يك لحاف، استمتاع بما دون الفرج است از هر راهى كه حاصل شود، هر چند دست دادن زن و مرد به شهوت باشد؛ و يا بر يك بار بوسيدن حكم به صد تازيانه مى‌كنيد؟

بنا بر مختار ما، كه صرف اجتماع مرد و زن مراد نيست، بلكه عريان و برهنه بودن موضوعيت دارد، ما نمى‌توانيم الغاى خصوصيّت كنيم؛ زيرا، اين‌گونه تجمّع اگر اماره‌ى عرفى بر زنا نباشد، مقدّمه‌ى قريب وقوع زنا خواهد بود؛ يعنى اين آخرين مرحله است؛ و اگر زنايى بخواهد محقّق شود، معمولًا از اين راه محقّق مى‌شود.

در اين حالت، اگر شارع بر آخرين مقدّمه‌ى زنا، حكمى را مترتّب كرد، آيا مى‌توانيم از حكم تعميمم استفاده كنيم و آن را شامل تمام استمتاع‌هاى غير زنايى مانند بوسيدن، دست دادن، لمس كردن بدن به شهوت و مانند آن بدانيم؟

كسانى كه روايت نود و نه تازيانه را گفته و براى اين عدد موضوعيّتى قائل نشده‌اند، مى‌توانند بگويند در تمام اين موارد، تعزير جارى است و مقدار آن نيز بستگى به نظر حاكم دارد؛ و هر چه او مصلحت ديد اجرا مى‌شود. از اين رو، به عبارت مرحوم امام در تحرير الوسيله‌ نمى‌توان اشكال كرد. اشكال ما بر عبارت مرحوم محقّق در شرايع‌ است. با وجود اين‌كه روايتى بر تعميم نداريم و امكان الغاى خصوصيّت نيز نيست، چگونه مى‌گويد: در اين مقام دو دسته روايت داريم؟ آيا مى‌توان روايت صد تازيانه كه مربوط به اجتماع زن و

[1]. جواهر الكلام، ج 41، ص 290.

مرد عريان است را شامل بوسيدن هم دانست، تعجّب از كلام مرحوم محقّق و تأييد صاحب جواهر رحمه الله است.

برخى گفته‌اند: در مورد تقبيل روايت زير را داريم:

محمّد بن يعقوب، عن عليّ بن إبراهيم، عن أبيه، عن يحيى بن المبارك، عن عبداللَّه بن جبلة، عن إسحاق بن عمّار، قال: قلت: لأبي عبداللَّه عليه السلام: مجذم (محرم) قبّل غلاماً بشهوة، قال: يضرب مائة سوط.[1]فقه الحديث‌: سند روايت مشتمل بر يحيى بن مبارك است كه حال او از نظر وثاقت مجهول است؛ لذا، نمى‌توان به آن اعتماد كرد.

از جهت دلالت نيز روايت مضطرب است؛ زيرا، كلمه‌ى «مجذوم» ظاهراً همان جذام است، و نسخه بدل «مَحْرم» و يا «مُحرم» است كه البته بسيارى از فقها آن را «مَحْرم» يعنى خويشاوند معنى كرده‌اند. بنابراين، مضمون روايت اين مى‌شود كه شخصى بچّه‌اى از خويشاوندانش را به شهوت بوسيد، حكم آن چيست؟ امام عليه السلام فرمود: صد تازيانه به او زده مى‌شود.

اين معنا بعيد است. همان طورى كه به ذهن ما آمد و بعد ديديم در حاشيه‌ى‌ وسائل‌ از مرحوم شعرانى‌[2]نقل شده كه نسخه بدل «مُحْرِم» است و نه مَحْرَم؛ زيرا، استعمال «مَحْرم» در اين‌جا لغو است؛ چه آن‌كه مَحْرم را در مورد زن و مرد به كار مى‌برند و نه براى دو مرد؛ كاربرد اين واژه براى دو مرد عرفى نيست.

بنابراين، سؤال راوى از مُحرمى بوده كه در آن عبادت پر عظمت غلامى را از روى شهوت بوسيده است. شايد در ذهن سائل اين بوده كه آيا به احرامش لطمه مى‌خورد؟

امام عليه السلام در جواب مثل اين كه فرموده باشد به احرامش لطمه نمى‌خورد، امّا بايد صد ضربه شلّاق بخورد.

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 422، باب 4 از ابواب حدّ لواط، ح 1.

[2]. يكى از فضلا و محقّقان ارزنده‌ى ساكن در تهران بود.

آيا مى‌توان از روايتى كه در باب احرام و تقبيل غلام وارد شده، الغاى خصوصيّت كرد و درباره‌ى تقبيل مرد و زن در غير حال احرام نيز حكم آن را جارى دانست؟ اگر روايت را مربوط به حال احرام بدانيم، هيچ ارتباطى به اين بحث پيدا نمى‌كند؛ و اگر «مَحْرم» بخوانيم، كه مثلًا مردى برادرزاده‌ى خود را از روى شهوت ببوسد، باز نمى‌توان از آن الغاى خصوصيّت كرد؛ زيرا، حكم درباره‌ى دو مرد، حادّتر و مشكل‌تر است.

تعجّب مى‌كنيم از اين‌كه در بعضى از كتاب‌هاى فقهى همه‌ى مسائل را به هم مخلوط، و روايات را به هم آميخته، و از آن‌ها احكام را استنتاج كرده‌اند. در صورتى كه هر كدام مورد و محلّ خاصّى دارد، و نبايد آن‌ها را يكنواخت فرض كنيم.

نتيجه: اگر بخواهيم تمام استمتاع‌هاى غير زنايى را به عنوان موضوع روايات محلّ بحث قرار دهيم، نسبت به مضاجعه روايت داريم، و در غير آن بايد به طريقى ديگر حكم كنيم.

فصل دوم: راه‌هاى اثبات زنا

[ثبوت الزنا بالإقرار]

[مسألة 1- يثبت الزنا بالإقرار ويشترط فيه بلوغ المقرّ وعقله واختياره وقصده.

فلا عبرة بإقرار الصبي وإن كان مراهقاً ولا بإقرار المجنون حال جنونه ولا بإقرار المكره ولا بإقرار السكران والساهي والغافل والنائم والهازل ونحوهم.]

ثبوت زنا به اقرار

يكى از راه‌هاى اثبات زنا، اقرار زانى است؛ و در آن، شرايطى معتبر است. به اين صورت كه اقرار كننده بايد بالغ، عاقل، مختار، و اقرارش توأم با قصد و التفات و توجّه باشد.

بنابراين، اعتبارى براى اقرار كودك نيست؛ هرچند نزديك بلوغ باشد. اقرار ديوانه در حال ديوانگى، و اقرار اكراه شده و شخص مست، ساهى، غافل، شخص خوابيده و از روى شوخى و مانند آن نيز پذيرفته نيست.

دليل اثبات زنا به اقرار

الف: دليل عام، «إقرار العقلاء على أنفسهم جايز»[1]است. اين دليل، عامّ مهمّى در باب نفوذ اقرار و مثبتيّت آن است كه يكى از مصاديق آن، اقرار به زنا است. در مورد زنا، «اقرار على نفس» صدق مى‌كند.

ب: رواياتى كه از طريق خاصّه و عامّه بر لزوم چهار مرتبه اقرار در ثبوت زنا رسيده است،[2]اصل مسأله- يعنى اثبات زنا به اقرار- را مسلّم گرفته، خصوصيّات آن را بيان مى‌كند كه اقرار بايد چهار مرتبه باشد. حتّى يك روايت متعارض هم داريم كه مى‌گويد:

چهار مرتبه اقرار لازم نيست، بلكه يك مرتبه نيز كافى است.

شرايط مُقِرّ

امام راحل رحمه الله چهار شرط: بلوغ، عقل، اختيار و قصد را براى مقِرّ گفته‌اند؛ مرحوم محقّق‌

[1]. وسائل الشيعة، ج 16، ص 111، باب 3، ح 2.

[2]. همان، ج 18، ص 377، باب 16.

نيز شرط پنجم حرّيت را اضافه كرده‌اند.[1]بايد ادلّه‌ى اين شروط ملاحظه شود:

الف: اعتبار بلوغ در مقرّ

براى اثبات اين شرط نيازى به اقامه‌ى دليل نيست؛ زيرا، اگر غير بالغى اقرار كند، و اقرار او هم مُثبت زنا باشد، زنايى كه در كودكى و قبل از بلوغ باشد، موجب حدّ نيست. پس، به آن‌چه كه گفته شده- مثل اين‌كه عبادت كودك به درد نمى‌خورد و او مسلوب‌العبادة است و امثال اين‌ها- نياز نداريم؛ براى اين‌كه اقرار كودك مثبِت زناى موجب حدّ نيست. امّا فرض اين‌كه اقرار در حال كودكى، و زنا پس از بلوغ باشد، فرض نامعقول است.

در اين‌جا اضافه كرده‌اند: كودك مُقِرّ اگر مراهق و نزديك بلوغ هم باشد، اقرارش فايده ندارد. ليكن صاحب جواهر رحمه الله مى‌گويد: اگر مراهقى مثلًا نوجوانى چهارده‌ساله به زنا اقرار كرد، او را تعزير مى‌كنيم؛ زيرا، از دو حال خارج نيست؛ يا راست مى‌گويد و يا كاذب است. پس، تعزير او يا به خاطر زنا است و يا به جهت دروغگويى.[2]ب: اعتبار عقل در مُقرّ

بر اعتبار عقل بايد دليل آورد؛ زيرا، مسأله‌ى عقل مانند بلوغ نيست. چه بسا فردى در حال عقل مرتكب زنا شده باشد و در حال جنون اقرار كند؛ اجراى حدّ نيز پس از افاقه و رفع جنون است. در اين صورت، نمى‌توان گفت: در باب زنا عقل مدخليّت دارد؛ زيرا، وقوع فحشا در حال عقل بوده، اقرار در حال ديوانگى است؛ و اين فرض در جنون‌هاى ادوارى و فصلى متصوّر است.

دليل عدم نفوذ اقرار مجنون، همان دليل عامّ «إقرار العقلاء على أنفسهم جايز»[3]است.

در اين دليل، موضوع و مضاف اليه عقلا قرار داده شده است. بنابراين، دليلى بر نفوذ اقرار مجنون نداريم. زيرا، موضوع نفوذ اقرار، اقرار عقلا است.

[1]. جواهر الكلام، ج 41، ص 280.

[2]. همان، ص 279.

[3]. وسائل الشيعة، ج 16، ص 111، باب 3، ح 2.

ج: اختيار مقرّ

مقِرّ در اقرارش نبايد مُكرَه باشد؛ يعنى كسى او را تهديد به كار نكرده باشد. لذا، اقرار شكنجه‌اى طبق اين ضوابط اثر ندارد. دليل آن حديث رفع: «رُفع ما استكرهوا عليه»[1]است، يعنى هر چيزى كه مورد استكراه واقع مى‌شود و بر آن تهديد مى‌كنند، مرفوع است؛ و اثرى بر آن در شريعت مترتّب نمى‌شود. از اين‌رو، اگر عمل حرامى مانند زنا از روى اكراه واقع شود، حدّ ندارد. پس، اگر اقرار بر زنا هم به اكراه باشد، مؤثر نيست. اين دليل عام ما را كافى است؛ ليكن براى تأيد اين مطلب، روايتى نيز وجود دارد كه آن‌را مى‌آوريم.

وعن محمّد بن بندار، عن أحمد بن أبي عبداللَّه، عن أبيه، عن أبي البخترى، عن أبي عبداللَّه عليه السلام، إنّ أمير المؤمنين عليه السلام قال: من أقرّ عند تجريد أو تخويف أو حبس أو تهديد فلا حدّ عليه.[2]فقه الحديث‌: روايت حسنه است. امام صادق عليه السلام از اميرمؤمنان عليه السلام نقل مى‌كند كه فرمود: هركه را عريان كنند، يا بترسانند، يا زندانى كنند و يا تهديد نمايند تا اقرار كند، فايده ندارد، و بر اين اقرار حدّى نيست.

د: قصد و توجّه مقرّ

كسى كه اقرار مى‌كند بايد واقعاً مفاد اقرارش را اراده و به آن توجّه داشته باشد. لذا، اقرار در حال مستى، يا خواب، يا شدّت مرض، يا به نحو شوخى و هزل و مانند آن منشأ اثر نيست. اگر در يكى از اين حالات ياد شده شخص اقرار كرد، اقرارش مفيد نيست؛ اگر در حال قصد و توجّه اقرار كرده، امّا پس از آن ادّعا كند خواب بودم و يا ... بحث ديگرى است.

دليل اصل مطلب روشن است؛ زيرا، كسى كه بدون توجّه و قصد سخنى بگويد يا در حال خواب و مستى و از روى شوخى كلامى از او صادر شود، عقلا آن عبارت را دالّ بر مطب ندانسته و شخص را به مفادّ آن مؤاخذه نمى‌كنند.

[1]. كافى، ج 2، ص 463، ح 2؛ خصال، باب التسعة، ح 9.

[2]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 497، باب 7 از ابواب حدّالسرقة، ح 2.

ه: حرّيت مقِرّ

اين شرط را مرحوم محقّق‌[1]اضافه كرده است؛ بنا به نقل صاحب جواهر رحمه الله‌[2]صاحب رياض رحمه الله‌[3]در اشتراط آن ادّعاى عدم خلاف كرده است. پس از آن، مى‌فرمايد: اين‌جا نيز مانند بقيه‌ى موارد است؛ خصوصيّتى در باب زنا نيست. در تمام موارد اقرار، مقِرّ بايد حرّ باشد؛ بلكه در اين موضع به طريق اولى‌ بايد حرّ باشد.

صاحب جواهر رحمه الله مى‌فرمايد: در مواضع ديگر گفته‌اند: اگر عبد به مطلبى اقرار كند و مولا آن را تأييد كرد، اقرار مؤثر است؛ و اگر تأييد مولا را به دنبال نداشت، اقرار به حال تعليق باقى مانده تا زمانى كه عبد آزاد شود؛ او را در آن هنگام به اقرار گذشته‌اش مؤاخذه مى‌كنند.[4]با توجّه به اين نكته، نمى‌توان گفت: حرّيت به طور مطلق در اقرار دخالت دارد. از اين رو، مرحوم امام در تحرير الوسيلة آن را جزء شرايط نمى‌آورد؛ زيرا، اگر مولا عبد را تصديق كند، اقرارش نافذ، و اگر تصديق نكرد، پس از آزادى نفوذ پيدا مى‌كند.

[1]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 934.

[2]. جواهر الكلام، ج 41، ص 280.

[3]. رياض المسائل، ج 10، ص 22.

[4]. جواهر الكلام، ج 41، ص 280.