أهل نحلته وملّته»؛ يعنى فقها گفتهاند: حاكم مخيّر بين اقامهى حدّ بر ذمّى و تسليم او به همكيشانش است. ولى خودشان مىفرمايند: «والأحوط إجراء الحدّ عليه»؛ يعنى احتياط وجوبى در اجراى حدّ بر ذمّى از طرف حاكم شرع است.
فتوا و عبارت ايشان حكايت از وجود شبهه و اشكال در اصل مسأله دارد؛ لذا، با وجود ادلّه، نتوانستهاند به تخيير كه خلاف قاعده است، حكم كنند.
مختار ما: با بيانى كه ما از مسأله و روايات آن داشتيم، جايى براى احتياط كردن نيست و فقيه مىتواند در جايى كه كافرى با همانند خودش زنا كند، فتواى به تخيير بدهد.
فرع دوم: حكم زناى كافر با مسلمان
اگر ذمّى با زن مسلمانى زنا كرد، وظيفهى حاكم شرع چيست؟ صاحب جواهر رحمه الله[1]و امام راحل رحمه الله فرمودهاند: جاى تخيير نيست و بايد حكم اسلام- يعنى قتل- در حقّ او اجرا شود. هر دو بزرگوار بدون ترديد چنين فتوايى را دادهاند؛ يعنى جايى براى تخيير واحتمال تخيير نيست. محقّق رحمه الله در كتاب شرايع فقط فرض اوّل (زناى كافر با كافر) را گفته و متعرّض فرع دوم نشده است.
مرحوم صاحب جواهر در مقام استدلال مىفرمايد: «نعم، هو مختصّ بما إذا كان زناؤه بغير المسلمة أمّا بها فعلى الإمام قتله ولا يجوز الإعراض، لأنّه هتك حرمة الإسلام وخرج عن الذمّة».[2]وقتى ذمّى با زن مسلمان زنا كند، احترام و حريم اسلام را هتك كرده و از ذمّه خارج شده است.
نقد كلام صاحب جواهر رحمه الله: آيا به مجرّد اين كه كافر ذمّى با زن مسلمانى زنا كند، به تمام معنا از ذمّه خارج مىشود و به كافر حربى مبدّل شده و آيا قتل كافر غير ذمّى واجب است؟ تمام اين مطالب ادّعا و اوّل كلام است. عنوان كافر حربى به مجرّد وقوع زنا بر او صادق نيست.
[1]. جواهر الكلام، ج 41، ص 336.
[2]. همان.
دليل قائلين به تخيير حاكم شرع
ادلّهى تخيير حاكم شرع در اجراى حدّ يا تسليم كافر به اهل ملّتش، نسبت به ادلّهى اوّليهاى كه حدود اسلامى را به صورت تعيّن مطرح كرده، حكومت دارد و شارح آنها است. در حقيقت مىخواهد بگويد: ادلّهى حدود در جاى خودش محفوظ، امّا در اين مورد به خصوص تخيير مطرح و احكام اسلام تعيّن ندارد؛ حاكم شرع مىتواند آن را پياده كند و يا كافر را به حكّام ذمّى ارجاع دهد.
اگر ذمّى با محارم خودش زنا كند و به حاكم شرع مراجعه شود، او مخيّر است حكم قتل را در حقّ او اجرا كند، يا به حكّام خودشان تحويل دهد تا دربارهى او قضاوت كنند. آيا بين اين مورد و موردى كه ذمّى با زن مسلمانى زنا كند، فرق است؟ خير، حدّ هر دو قتل است؛ همان طور كه ادلّهى تخيير در اين مورد حاكم بر ادلّهى زنا به ذات محرم است، در مورد زناى ذمّى با زن مسلمان نيز حكومت دارد. در مسألهى حكومت جاى نسبت سنجى نيست كه گفته شود بين اين دو دسته دليل، نسبت عموم و خصوص مطلق، يا عموم خصوص من وجه و يا تباين است. اين مسائل در حكومت مطرح نيست؛ دليل حاكم چون جنبهى نظارت و شرح و تفسير دارد، مقدّم مىشود.
در حقيقت، مفاد دليل كه مىگويد: «إذا زنى الّذي بمسلمة يجب أن يقتل» با ملاحظهى ادلّهى تخيير، چنين مىشود: «يجب أن يقتل إذا اريد إجراء حكم الإسلام عليه» و يك راه ديگر نيز باز است و آن تحويل دادن به محاكم اهل ذمّه است تا آنان دربارهى او قضاوت كنند.
نقدى بر دليل قائل به تخيير
ادلّهى تخيير جنبهى حكومت دارد يا تخصيص؟ اگر حكومت باشد، چنين مطلبى را مىتوان گفت؛ امّا هيچ اشعارى به حكومت در ادلّهى تخيير ديده نمىشود. نبايد هر جا مطلبى مطرح شد، به آن جنبهى حاكميّت و ناظريّت داد. در اين مقام، حقّ، تخصيص است نه حكومت؛ زيرا، دليلى مىگويد: «إذا تحقّق الزنا بذات محرم فحكمه متعيّناً القتل». در بحث زناى با محارم روايات را ملاحظه كرديم، اطلاق داشت و نسبت به تمام مصاديق
زناى با ذات محرم چه مسلمان و غير او پياده مىشود.
در برابر اين دسته از روايات، ادلّهى تخيير عنوان مخصّصيّت دارد؛ به اين نحو: «إلّا إذا صدر الزنا بذات محرم من الذمّي فحينئذ الحاكم مخيّر بين أن يقتله وبين أن يدفعه إلى حكّامهم» يعنى اگر زناى با محارم اتّفاق افتاد، حدّش قتل است؛ مگر آن كه زانى ذمّى باشد. در اين صورت، حاكم مخيّر است او را به قتل برساند، يا به محاكم خودشان تسليم كند.
و به عبارت ديگر، حكمى كه بر روى يك عامّ و كلّى رفته، ادلّهى تخيير يك فرد (ذمّى) را از تحت آن حكم خارج مىكند؛ اگر بخواهيم دايرهى حكومت را به اين نحو توسعه دهيم، بايد گفت: مخصّص منفصل اصلًا نداريم. چرا در دو دليل «أكرم العلماء» و «ولا تكرم الفسّاق من العلماء» مسأله حكومت را پياده نمىكنيد؟
فرق تخصيص با حكومت در اين است كه تخصيص هميشه فرد را از تحت حكم عام خارج مىكند؛ امّا در حكومت، گاه موضوع را معنا كرده، و گاه توسعه و يا تطبيق در معنا ايجاد مىكند. اگر در دليلى داشتيم: «رجل شكّ بين الثلاث والأربع»، دليل ديگر كه مىگويد: «لا شكّ لكثير الشكّ» كارى به افراد و رجل ندارد، بلكه به تفسير و توضيح معناى شكّ پرداخته، و مىگويد: مقصود از شكّ، شكّى است كه عنوان كثرت نداشته باشد؛ اگر عنوان كثرت داشت، دليل «رجل شكّ بين الثلاث والأربع» آن را شامل نمىشود.
با توجّه به اينكه ادلّهى تخيير نسبت به ادلّهى اوّليه جنبهى تخصيص دارند، جمع بين دو دليل چنين نتيجه مىدهد: «كلّ من زنى بذات محرم يجب أن يقتل إلّاالزاني الذمّي فإنّه يكون الحكم فيه التخيير»؛ ولى در مورد زناى ذمّى با مسلمان دليل اينگونه رسيده است: «الذمّي إذا زنى بمسلمة يجب أن يقتل». اين دليل قابل تخصيص نيست و در خصوص ذمّى رسيده است؛ لذا، دليل تخيير نمىتواند آن را تخصيص بزند، بلكه مطلب بر عكس است. اين دليل، ادلّهى تخيير را تخصيص مىزند؛ زيرا، ادلّهى تخيير در مطلق ذمّى و ذميّه وارد شده است؛ در حالى كه موضوع اين دليل، خصوص ذمّى زانى به مسلمان است؛ به اين طريق، مىتوان فتواى امام راحل رحمه الله را استدلالى كرد و اشكالى نيز در آن به نظر نمىرسد.
[موارد التخيير في اجراء الحدّ]
[مسألة 8- لا يقام الحدّ رجماً ولا جلداً على الحامل ولو كان حمله من الزنا حتّى تضع حملها وتخرج من نفاسها إن خيف في الجلد الضرر على ولدها، وحتّى ترضع ولدها إن لم يكن له مرضعة- ولو كان جلداً- إن خيف الإضرار برضاعها. ولو وجد له كافل يجب عليها الحدّ مع عدم الخوف عليه.]
موارد تأخير در اجراى حدّ
بر زنِ آبستن زانيه- هر چند از زنا حامله شده باشد و يا از شوهرش باردار بوده و مرتكب زنا شده است- تا هنگامى كه وضع حمل نكرده، حدّ جلد و يا رجم جارى نمىشود؛ اگر چه زناى او چه احصانى يا غير آن ثابت شده باشد؛ بلكه بايد دست نگاه داريم تا وضع حمل او تمام شود و از حالت نفاس كه در چند روز اوّل ولادت بر او عارض مىگردد، خارج شود. پس از خروج از نفاس، بر آن زن حدّ جارى مىشود؛ البته اجراى حدّ تازيانه در صورتى به بعد از خروج از نفاس موكول مىشود كه تازيانه در ايّام آبستنى و يا ايّام نفاس موجب ضرر بر طفل و يا مادر او شود؛ وگرنه سبب ضررى نيست، اشكالى در جريان حدّ در حال حمل نيست. اين تفصيل دربارهى حدّ رجم جا ندارد؛ زيرا، با اجراى آن، مادر و فرزند هر دو از بين مىروند.
اجراى حدّ رجم و تازيانه پس از خروج از نفاس مشروط است به اينكه در حدّ رجم، زنى براى شير دادن بچّه كم و يا نامناسب نشود؛ وگرنه با عدم كافل و يا تأثير گذاشتن بر شير مادر، حدّ جارى نمىشود.
در صورتى كه فردى پيدا شود و روضاع و كفالت بچّه را متقبّل شود، بر آن زانيه حدّ مىزنند؛ به شرط اينكه براى ولد با اجراى حدّ بر مادرش، خوفى و مسألهاى پيدا نشود.
دليل عدم جريان حدّ بر حامل
اسلام در مسألهى اجراى حدّ كمال اهميّت را داده است؛ به گونهاى كه در باب حدود تأخير و مهلت يك ساعت- (مقصود از ساعت در روايات همان لحظه است)- را جايز
ندانسته است. با وجود اين، چرا بر زن آبستن نبايد حدّى اقامه شود؛ به خصوص اگر حمل او از زنا باشد؟
دليل اين مطلب علاوه بر اتّفاق فقها در اين حكم و فتوا، روايات است:
1- محمّد بن محمّد المفيد في (الإرشاد) عن أمير المؤمنين عليه السلام أنّه قال لعمر وقد اتي بحامل قد زنت فأمر برجمها، فقال له عليّ عليه السلام: هب لك سبيل عليها، أيّ سبيل لك على ما في بطنها واللَّه يقول:وَلَا تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَى؟ فقال عمر: لا عشت لمعظلة لا يكون لها أبو الحسن، ثمّ قال: فما أصنع بها يا أبا الحسن؟ قال: احتط عليها حتّى تلد، فإذا ولدت ووجدت لولدها من يكفله فأقم الحدّ عليها.[1]
فقه الحديث: اين روايت مرسله را شيخ مفيد رحمه الله در كتاب ارشاد نقل كرده است؛ ليكن از آن مرسلاتى نيست كه به منزلهى مسند تلقّى شود؛ امّا اصحاب به آن استناد كرده و بر طبق آن فتوا دادهاند. اين استناد قوم، ضعف سند آن را جبران مىكند.
مضمون حديث: زن حاملهاى را كه مرتكب زناى احصانى شده بود، نزد عمر آوردند؛ عمر دستور داد او را رجم كنند. اميرمؤمنان عليه السلام به او فرمود: درست است كه تو بر اين زن حاكميّت و سبيلى دارى و از نظر تو محكوم است؛ امّا بر آن بچّهاى كه در شكم دارد، چه حاكميّتى دارى و او چه محكوميّتى دارد؟ در حالى كه خداوند مىفرمايد: هيچ شخصى نمىتواند وزر ديگرى را تحمّل كند و به گردن بگيرد.
عمر گفت: زنده نباشم و مشكلى پيش آيد كه ابوالحسن براى گشودن آن نباشد.
آنگاه گفت: پس با اين زن حاملهى محكوم به رجم چه كنم؟
اميرمؤمنان عليه السلام فرمود: از اين زن مراقبت كن و در اختيار و تحت نظرت باشد تا زايمان كند؛ در آن صورت، اگر كسى پيدا شد تا از فرزند او محافظت كند، مىتوانى حدّ را بر او جارى كنى.
[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 381، باب 16 از ابواب حدّ زنا، ح 7.
استدلال امام عليه السلام به آيهى شريفه براى ما راهى باز كرد، كه بتوانيم به آن تمسّك كرده، استدلال كنيم؛ و مناقشهى در سند روايت به عنوان ارسال ضررى نمىزند.
با توجّه به مفاد آيهىوَلَا تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَى[1]مىگوييم: حمل هر چند از زنا باشد، از او كه جرم و گناهى صادر نشده است؛ پس به چه مناسبت بايد مسألهى ضرر حدّ را تحمل كند.
دلالت اين روايت بر تأخير حدّ رجم تمام است؛ امّا بر تأخير تازيانه نيز مىتوان از روايت، همان تفصيلى كه در تحرير الوسيله آمده بود، استفاده كنيم؛ به اين بيان: اگر با اجراى تازيانه ضررى متوجّه حمل نمىشود، اشكالى در جريان آن نيست اگر سبب ضرر بر ولد مىشود، مفاد آيه شامل آن شده و مانع اجراى حدّ مىگردد.
دليل تأخير حدّ تا خروج از نفاس
زنى كه در حال نفاس به سر مىبرد، در يك حالت مرض و كسالت و ناتوانى است و شايد ناراحتى او از يك مريض معمولى به مراتب بيشتر باشد، دليل تأخير حدّ به جهت ملاحظهى حال زن، روايتى است كه در سنن بيهقى نقل شده است:
روي عن عليّ عليه السلام قال: إنّ أمة لرسول اللَّه زنت فأمرني أن أجلدها فإذا هي حديث بنفاس فخشيت إن أجلدها فأقتلها، فذكرت ذلك للنبيّ، فقال: دعها حتّى ينقطع دمها ثمّ أقم عليها الحدّ.[2]
فقه الحديث: رسول خدا صلى الله عليه و آله كنيزى داشت كه مرتكب زنا شده بود، به من دستور داد او را تازيانه بزنم؛ وقتى خواستم حدّ را بر او جارى كنم، تازه نفاس شده بود، ترسيدم اگر تازيانهاش بزنم خودش از بين برود. به پيامبر صلى الله عليه و آله مطلب را گفتم. فرمود: او را رها كن تا از خون پاك شود، آن گاه حدّ را بر او اقامه كن.
دلالت اين روايت بر تأخير حدّ به لحاظ حال زن تمام است.
[1]. سورهى انعام، 164؛ سورهى فاطر، 18.
[2]. سنن بيهقى، ج 8، ص 229.
امّا دليل تأخير حدّ به لحاظ فرزند، رواياتى است كه موضوع آنها تأخير حدّ تا پايان شيرخوارگى است كه در آينده به آنها اشاره مىكنيم.
البتّه تفصيلى كه دربارهى تازيانه گفتيم، در اين مورد نيز مىآيد؛ يعنى اگر اين جلد سبب اضرار به ولد مىشود، اجراى آنجايز نيست؛ امّا اگر خوفى بر بچّه نباشد، اشكالى در اقامهى آن نيست.
نقدى بر عبارت تحرير الوسيله
در عبارت تحرير الوسيله- «لايقام الحدّ رجماً ولا جلداً على الحامل ولو كان حمله من الزنا حتّى تضع حملها وتخرج من نفاسها»- دو اشكال به نظر مىرسد:
اشكال اوّل: مستفاد از عبارت اين است كه هر چند حدّ زن حامل، رجم باشد، امّا تا از نفاس خارج نشود، نمىتوان بر او اقامهى حدّ كرد؛ خواه فرزندش زنده باشد يا مرده. البته به دنبال اين مطلب قيد: «إن خيف في الجلد الضرر على ولدها» را آورده كه مربوط به رجم نيست.
مرحوم محقّق در شرايع نيز فرموده: «لايقام الحدّ على الحامل حتّى تضع وتخرج من نفاسها»[1]؛ لكن ايشان قيدى كه در تحرير آمده است را مطرح نكردهاند.
آيا اين مطلب تمام است؟ زنى زناى محصنه انجام داده، آبستن از راه حلال يا حرام بوده، اكنون وضع حمل كرده و فرزندش مرده است، به چه دليل بايد صبر كنيم تا ايّام نفاس او تمام شود و پس از آن، او را رجم كنيم؟ به خصوص با توجّه به اين مسأله كه در آينده مطرح خواهد شد: اگر حدّ مريضى يا زن مستحاضهاى رجم باشد، بايد حدّ فوراً اجرا شود، نه اينكه صبر كنند تا صحّت و سلامتى خود را به دست آورده و آنگاه رجم گردد؛ بر خلاف آنچه امروز متداول است كه مريض را معالجه كرده تا بهبودى حاصل شود، سپس او را اعدام مىكنند. اين يك عمل غير عقلايى است؛ اگر مقصود شما اين است كه فرد مجرم بايد از صفحهى وجود محو شود، به چه مناسبتى بايد او را چاق و چلّه كرده، آن گاه اعدام كنيد؟
[1]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 938.
معناى رجم اين است كه زانى محصن بايد از بين برود؛ لذا، نفاس هرچند كسالت هم به حساب بيايد، با انتفاى ولد، روى اين قاعده بايد در همان حالت او را رجم كرد. كسالت بودن نفاس در حدّ تازيانه نقش دارد، نه در رجم.
رواياتى كه در اين باره در كتاب مستدرك الوسائل آمده است، هيچ كدام سند معتبرى ندارد تا به آنها استناد شود.
وبهذا الإسناد: أنّ عليّاً عليه السلام قال: ليس على الحائض حدّ حتّى تطهر ولا على المستحاضة حدّ حتّى تطهر.[1]
فقه الحديث: ظاهر روايات اين باب، عدم اقامهى حدّ بر حامل تا زمان خروج از حالت نفاس است.
اطلاق اين روايات معلوم نيست مفتى به باشد؛ شاهدش كلام صاحب جواهر رحمه الله است كه فرموده: «لو مات الولد حين وضعه رجمت»[2]. ايشان بهطور قاطع حكم مىكند اگر ولد در هنگام زايمان بميرد، زن را بلافاصله رجم مىكنيم؛ و هيچ تصريحى به وجود مخالف نكرده است.
اشكال دوم: قيد «إن خيف في الجلد الضرر على ولدها» مقيّد كردن تازيانه به اضرار بر ولد وجهى ندارد؛ زيرا، چه بسا تازيانه بر خود زن ضرر داشته باشد و ولدى هم وجود نداشته باشد، باز حقّ اجراى حدّ نيست.
دليل تأخير حدّ رجم تا پايان رضاع
اگر پس از زايمان، براى بچّه شيردهى نباشد، در صورتى حدّ رجم بر زن اقامه مىشود كه دو سال كامل بچّه را شير بدهد؛ و اگر حدّ او تازيانه است، و اقامهى آن سبب توجّه ضرر و لطمهاى بر فرزند و شير او مىشود، بايد اقامهى حدّ را به تأخير انداخت؛ و اگر اجراى تازيانه قبل از شيردهى كامل مشكلساز نباشد، بايد حدّ اجرا شود.
[1]. شرائع الاسلام، ج 4، ص 938، ح 5.
[2]. جواهر الكلام، ج 41، ص 339.