کتاب آئین کیفری اسلام

تازيانه مى‌زنند؛ و بر هر عضوى از بدن آن‌ها زده مى‌شود، ولى سر و عورتين ترك مى‌گردد. دلالت روايت بر مطلوب ما، يعنى اجراى حدّ بر مرد در حالت ايستاده و بر زن در حالت نشسته تمام بوده، و كسى هم مخالفت نكرده است.

فرع دوم: پوشش بدن زانى هنگام اجراى حدّ

آيا در زمان اقامه‌ى حدّ بايد تمام بدن زانى به غير از عورتين برهنه و عريان باشد به گونه‌اى كه تازيانه به طور مستقيم با بدنش تماس پيدا كند؟ دو قول مطرح است:

الف: اگر مرد زانى حين ارتكاب زنا عريان و بدون لباس بوده، او را برهنه كرده و حدّ را بر بدنش مى‌زنند؛ فقط عورتين او پوشيده مى‌شود و نبايد به آن‌ها تازيانه بزنند. واگر لباس پوشيده مرتكب زنا شده، بايد حين اجراى حدّ همان لباس را بپوشد و حاكم شرع حقّ ندارد لباس‌هايش را بيرون آورد؛ فقط در صورتى كه آن لباس پوستين و نمد و امثال آن باشد كه مانع رسيدن درد تازيانه به بدن او مى‌شود، بايد بيرون آورند.

شيخ طوسى رحمه الله‌[1]در بعضى از كتاب‌هايش بر اين قول ادّعاى اجماع كرده است؛ مرحوم محقّق‌[2]آن را به «قيل» نسبت مى‌دهد، و صاحب جواهر رحمه الله‌[3]آن را قول مشهور مى‌داند.

ب: بدن مرد زانى به جز عورتين حين اجراى حدّ بايد برهنه باشد؛ خواه برهنه مرتكب زنا شده باشد و يا پوشيده؛ حالت زانى هنگام زنا دخلى در كيفيّت اجراى حدّ ندارد.

اين قول را مرحوم محقّق در شرايع‌ و مختصر النافع،[4]علّامه رحمه الله در قواعد[5]و غير اين دو بزرگوار، فقهاى ديگرى انتخاب كرده‌اند. در غاية المرام‌[6]آن را به مشهور نسبت مى‌دهد؛ ليكن صاحب جواهر رحمه الله مى‌فرمايد شهرت آن ثابت نيست. به نظر ما، اگر قول مشهورى هم‌

[1]. مدّعى اجماع، ابن زهره در غنية النزوع، ص 425 است؛ در تقرير درس سهواً به شيخ نسبت داده‌اند، ولى در كتاب الحدودبه غنية النزوع نسبت مى‌دهند. (ص 180).

[2]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 939.

[3]. جواهر الكلام، ج 41، ص 359.

[4]. مختصر النافع، ص 295.

[5]. قواعد الاحكام، ج 2، ص 254.

[6]. غاية المرام، ج 4، ص 320.

نباشد، قول شاذّ و نادر نيز نيست؛ و مختار امام راحل رحمه الله در تحرير الوسيله‌ همين قول است.

ابتدا به بررسى دليل اين قول مى‌پردازيم:

الف: وعن عليّ بن إبراهيم، عن محمّد بن عيسى بن عبيد، عن يونس، عن إسحاق بن عمّار، قال: سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن الزاني كيف يجلد؟ قال:

أشدّ الجلد، قلت: فمن فوق ثيابه؟ قال: بل تخلع ثيابه، قلت: فالمفتري؟ قال:

يضرب بين الضربين جسده كلّه فوق ثيابه.[1]فقه الحديث‌: در اين روايت موثّقه، اسحاق بن عمّار از امام هفتم عليه السلام پرسيد: چگونه بر زانى تازيانه مى‌زنند؟ امام عليه السلام فرمود: محكم مى‌زنند. راوى پرسيد: از روى لباس؟

امام عليه السلام فرمود: نه، بايد برهنه شود و لباس‌ها را درآورد ...

در اين روايت، تفصيلى ديده نمى‌شود. روايت سوم اين باب نيز مانند همين روايت بوده و از يك راوى است؛ بنابراين، به حسب واقع يك روايت بيشتر نيست؛ هر چند صاحب وسائل رحمه الله آن‌ها را دو روايت قرار داده است؛ فقط روايت اوّل اضافه‌اى دارد.

راوى سؤال كرد: حدّ قاذف و مفترى را چگونه مى‌زنند؟ امام عليه السلام فرمود: به طور متوسّط، نه ضرب شديد و نه ضرب خفيف، از روى لباس‌هايش.

ب: وعن أبي عليّ الأشعري، عن محمّد بن عبدالجبّار، عن صفوان بن يحيى، عن إسحاق بن عمّار، قال: سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن الزاني كيف يجلد؟ قال:

أشدّ الجلد، فقلت: من فوق الثياب؟ فقال: بل يجرّد.[2]سؤال: راوى از امام عليه السلام درباره‌ى زانى پرسيده و ظهور عنوان «زانى» در مرد زانى است. آيا اين حكم اختصاص به مردان دارد و يا مانند «رجل شكّ بين الثلاث والأربع» است كه رجوليّت دخالتى در آن ندارد و بايد الغاى خصوصيّت كرد؟ همان‌گونه كه از ظاهر فتواى صدوق رحمه الله در كتاب‌ مقنع‌ استفاده مى‌شود كه فرمود: اگر زن و مردى در حال برهنگى‌

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 369، باب 11 از ابواب حدّ زنا، ح 2.

[2]. همان، ح 3.

مرتكب زنا شدند، تازيانه نيز در حال برهنگى بر آنان زده مى‌شود.[1]جواب: الغاى خصوصيّت از روايت بعيد است و نمى‌توان اين كار را انجام داد؛ بلكه بايد زانى را به همان معناى اصلى آن حمل كرد. امّا نسبت به «أشدّ الضرب»، خصوصيّتى براى مرد نيست؛ لذا «تجرّدى» كه در روايت آمده مربوط به مرد است، و دلالت آن بر مطلوب امام راحل رحمه الله و كسانى كه اين نظر را انتخاب كرده‌اند، تمام است.

دليل قول اوّل‌

وعنه، عن محمّد بن يحيى، عن طلحة بن زيد، عن جعفر، عن أبيه عليه السلام، قال:

لا يجرّد في حدّ لا يشنح يعني يمدّ، وقال: ويضرب الزاني على الحال الّتي وجد عليها، إن وجد عرياناً ضرب عرياناً، وإن وجد وعليه ثيابه ضرب وعليه ثيابه.[2]سند روايت: ظاهراً روايت معتبره است و نيازى به استناد مشهور براى جبران ضعف سند آن نيست؛ هر چند از بيان صاحب جواهر رحمه الله‌[3]استفاده مى‌شود كه اين روايت ذاتاً حجّيت ندارد؛ بلكه از آن جهت كه مشهور به آن استناد كرده‌اند، حجت است.

فقه الحديث‌: امام باقر عليه السلام فرمود: هنگام اجراى حدّ كسى را برهنه نمى‌كنند. در ادامه‌ى روايت مى‌فرمايد: «ولا يشنح يعني يمدّ» با جيم نيز نقل شده يعنى «لايشنج»، كه به معناى تشنج و قبضى است كه براى يك موجود پيدا مى‌شود، مانند حالت تقلّص و قبضى كه براى حيوان در ذبح حاصل مى‌شود. معناى «لايشنج» همان «يمدّ» است؛ يعنى:

زانى در زمان اجراى حدّ نبايد حالت قبض و گرفتگى و درهم فرو رفتن به خود بگيرد، بلكه بايد سروپا كشيده و مستقيم باشد.

امّا اگر لا يشنح با «حاء» باشد، لغت «شنح» را به معناى «شَنَعَ» يعنى امر غير صحيح و

[1]. المقنع، ص 428.

[2]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 370، باب 11 از ابواب حدّ زنا، ح 7.

[3]. جواهر الكلام، ج 41، ص 359.

معيوب ذكر كرده، و در اين‌جا مناسبتى ندارد.

در ادامه‌ى روايت فرمود: زانى را بايد به همان «يمدّ» است؛ يعنى: زانى در زمان اجراى حدّ نبايد حالت قبض و گرفتگى و درهم فرو رفتن به خود بگيرد، بلكه بايد سروپا كشيده و مستقيم باشد.

امّا اگر «لا يشنح» با «حاء» باشد، لغت، «شنح» را به معناى «شَنَعَ» يعنى امر غير صحيح و معيوب ذكر كرده، و در اين‌جا مناسبتى ندارد.

در ادامه‌ى روايت فرمود: زانى را بايد به همان حالى كه مى‌يابند تازيانه بزنند، اگر او را عريان يافتند، برهنه به او تازيانه مى‌زنند؛ و اگر پوشيده و لباس بر تن داشت، حدّ را به همان حالت اجرا مى‌كنند.

برخى از فقها مانند صاحب جواهر[1]و صاحب كشف اللثام رحمهما الله‌[2]در توضيح روايت گفته‌اند: «يضرب الزاني على الحال الّتي يوجد عليها»؛ يعنى آن‌چه در وسائل‌ آمده: «على الحال الّتي وجد عليها» به جاى «وجد»، «يوجد» آورده و گفته‌اند: محتمل است «يؤخذ» باشد؛ زيرا، شكل نوشتارى «يوجد» و «يؤخذ» يكى است، امّا بنابر آن‌چه صاحب وسائل رحمه الله و گروهى از فقها نقل كرده‌اند، «وجد» قابل اشتباه با «أخذ» نيست.

بنا بر نقل قول‌ وسائل‌ كه با دقّت تحقيق شده و وسائل‌ بيست جلدى را با نسخه‌ها و منابع اصلى آن تطبيق داده‌اند، دو احتمال در معناى «وجد عليها» هست: يكى آن‌كه: مُراد حالتى است كه زنا واقع گشته است؛ و ديگرى، حالت دستگيرى و جلب زانى توسط مأموران است. كدام احتمال به ذهن نزديك‌تر است؟

احتمال اوّل به فهم عرف، نزديك‌تر است؛ زيرا، «على الحال الّتي وجد عليها» دو صورت دارد، حالت برهنگى و حالت پوشيدگى؛ وگرنه زمانى كه مأمور براى دستگيرى زانى مى‌آيد، معنا ندارد كه زانى لخت باشد. برهنه بودن اغلب در حال زنا تصوّر مى‌شود، به خلاف زمان دستگيرى، كه در غالب موارد عريان بودن متصوّر نيست.

[1]. جواهر الكلام، ج 41، ص 359.

[2]. كشف اللثام، ج 2، ص 402.

مناسبت حكم و موضوع نيز همين معنا را اقتضا مى‌كند؛ يعنى كسى كه جسارت دارد و در مقابل قانون الهى، جسورانه برهنه شده و عمل نامشروع را مثل يك عمل مشروع فرض كرده و با خيال راحت، مثل آن كه مى‌خواهد با زوجه‌اش مجامعت كند، لباس‌هايش را درمى‌آورد، بايد در حال شلّاق خوردن نيز لخت و عريان باشد.

اگر زانى مخفيانه و با لباس پوشيده عمل نامشروع را انجام داد، يعنى تا اين اندازه مراعات كرده است، بايد در حال اجراى حدّ نيز به همين مقدار، او را رعايت كرد.

با توجّه به مطالب گذشته، معلوم شد حالت زانى در حين دستگيرى، تأثير و تناسبى در كيفيّت حدّ ندارد؛ به خلاف حالت ارتكاب عمل نامشروع. بنابراين، اوّلًا «يوجد» نيست و «وجد» است و مقصود، همان حالت ارتكاب جرم است؛ يعنى «إن وجد عرياناً ضرب عرياناً وإن وجد وعليه ثيابه ضرب وعليه ثيابه».

كيفيّت جمع بين دو طايفه از روايات‌

ما با دو دسته روايت مواجه هستيم، يك روايت مى‌گويد: «يجرّد» و «يخلع ثيابه» و روايت ديگر مى‌گويد: «إن وجد عرياناً ضرب عرياناً وإن وجد وعليه ثيابه ضرب وعليه ثيابه»؛ بين آن‌ها چگونه جمع كنيم؟ سه راه مطرح است:

راه اوّل: دو دسته روايت متعارض هستند و در اثر تعارض، تساقط كرده و بايد به ادلّه‌ى اوليه مانند اطلاقات ادلّه‌ى تازيانه، مانند:فَاجْلِدُواْ كُلَّ وَ حِدٍ مّنْهُمَا مِاْئَةَ جَلْدَةٍرجوع كرد كه مقتضاى اطلاق آن نفى هر قيد محتمل است. از اين رو، اگر احتمال دهيم كه آيا برهنه بودن در زمان اجراى حدّ مدخليّتى در حكم دارد يا نه؟ در صورتى كه زانى در حين زنا پوشيده و با لباس بوده باشد، حكم به عدم دخالت آن كرده و مى‌گوييم: لازم نيست برهنه شود؛ بلكه مى‌توان با همان لباس بر او تازيانه زد.

ليكن پس از گذشتن از دو مطلب، نوبت به اين جمع مى‌رسد:

اوّلًا: عدم امكان جمع دلالى بين دو روايت؛ زيرا، موضوع تعارض جايى است كه جمع دلالى وجود نداشته باشد؛ ولى اگر عرف بين دو روايت جمع دلالى مى‌كند، از باب تعارض خارج شده و موضوع اخبار علاجيّه نخواهد بود.

ثانياً: بر فرض تعارض، تساقط در صورت نبود مرجّح است؛ وگرنه با وجود مرجّح در يك طرف، نوبت به تساقط نمى‌رسد.

ما در باب متعارضين گفتيم: به مرجّحاتى كه در مقبوله‌ى عمر بن حنظله آمده، مانند:

شهرت در روايت، بايد عمل كرد و شهرت فتوايى بر فرض تعارض، موافق با خبر طلحة بن زيد است؛ بنابراين، بايد اين خبر را به استناد موافقت با مشهور، بر موثّقه‌ى سماعه ترجيح داد.

نتيجه آن كه: با امكان جمع دلالى و يا ترجيح يكى از دو دليل بر ديگرى، نوبت به اين احتمال نمى‌رسد و نمى‌توان به اطلاقات ادلّه‌ى اوّليه رجوع كرد.

راه دوم: فاضل هندى رحمه الله مى‌گويد: بين دو روايت، مسأله‌ى تخيير پياده مى‌شود، و به هر يك از آن‌ها كه بخواهيم، مى‌توانيم عمل كنيم؛ وظيفه‌ى فقيه، تخيير در اخذ به يكى از دو روايت است.[1]اين طريق نيز تمام نيست؛ زيرا، مقصود از اين تخيير چيست؟ آيا با قطع نظر از مقبوله‌ى عمر بن حنظله و مانند آن، مى‌گوييد قاعده، اقتضاى تخيير دارد؟ در جواب گوييم:

اوّلًا: قبول نداريم قاعده‌ى اوّليّه تخيير باشد؛ همان‌گونه كه نوع محقّقان گفته‌اند: هرگاه دو اماره تعارض كنند، قاعده اقتضاى تساقط دارد و نه تخيير.

ثانياً: بر فرض پذيرش تخيير به عنوان قاعده‌ى اوّليه، مورد اين قاعده، عدم امكان جمع دلالى و صورت تحقّقِ تعارض است. اگر دو روايت به حسب فهم عرف، قابل جمع باشد، اصلًا موضوعى براى اين قاعده وجود ندارد.

اگر مقصود از تخيير، تخييرى است كه از مقبوله‌ى عمر بن حنظله‌[2]و مانند آن استفاده مى‌شود، دو اشكال داريم:

اوّلًا: موضوع آن روايات نيز دو خبر متعارض است؛ و بين اين دو روايت، تعارضى نيست.

ثانياً: بر فرض تحقّق تعارض، مقبوله‌ى عمر بن حنظله و مانند آن، بر فرضِ نبودن‌

[1]. كشف اللثام، ج 2، ص 402.

[2]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 75، باب 19 از ابواب صفات قاضى، ح 1.

مرجّح، بر تخيير دلالت دارد؛ و با وجود مرجّح نوبت به تخيير نمى‌رسد. بنابراين، اين وجه نيز ناتمام است.

راه سوم: بين اين دو روايت، جمع دلالى مى‌كنيم. به اين صورت كه روايت اسحاق بن عمّار مى‌گويد: زانى در حال اجراى حدّ بايد مطلقاً برهنه باشد؛ خواه در حال زنا پوشيده بوده و يا برهنه؛ و روايت طلحة بن زيد مى‌گويد: لزوم برهنگى زمانى است كه شخص در حال زنا برهنه بوده باشد و در صورتى كه پوشيده بوده، از روايت اسحاق بن عمّار خارج و لازم نيست براى اجراى حدّ او را برهنه كنيم.

نتيجه‌ى اين راه به قول مشهور منتهى مى‌شود كه بر خلاف مختار امام راحل رحمه الله در تحرير الوسيله‌ است؛ زيرا، امام رحمه الله به طور كلّى فرموده: بايد لباس‌هاى مرد زانى را درآورد، مگر عورتين او را؛ و هيچ فرقى بين وقوع زنا در حال برهنگى و در حال پوشيده بودن نگذاشت. قول مشهور نيز به حدّى نزد ايشان ضعيف و سست بوده كه حتّى اشاره‌اى به آن نكرده‌اند؛ در صورتى كه محقّق رحمه الله‌[1]پس از بيان فتواى خود، قول مشهور را به عنوان «قيل» آورده است.

چه توجيهى براى فتواى امام راحل رحمه الله هست كه نه تنها قول مشهور را نپذيرفته، بلكه حتّى در مقام نقل نيز اشاره‌اى به آن نكرده‌اند؛ در حالى كه طبق معيارها و ضوابطى كه گذشت، بايد به آن ملتزم شد؟

شايد امام عليه السلام روايت طلحة بن زيد را حجّت نمى‌داند، نه فى نفسه و نه آن را مطابق با فتواى مشهور دانسته، يعنى به نظر ايشان در اين قول شهرت مسلّمى وجود نداشته كه بتوان ضعف روايت طلحة بن زيد را جابر باشد و آن را از بين ببرد.

نكته‌ى ديگرى كه بايد توجّه داشت، اين است كه ما بين روايت طلحة بن زيد و موثّقه‌ى اسحاق بن عمّار جمع دلالى كرديم؛ زيرا، روايت اسحاق، مطلق است؛ مى‌فرمايد: «بل يجرّد» و روايت طلحة مى‌گويد: «بل يجرّد إذا كان في حال الزنا مجرّداً والّا فلا» اين جمع به حسب ظاهر جمع خوبى است، امّا بايد دقّت كرد، در موارد مطلق و مقيّد، يك‌بار مولا مطلق را آورده، و مثلًا مى‌گويد «أعتق رقبة»، و در زمان ديگر براى آن مقيّدى‌

[1]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 939.

مى‌گويد: «لا تعتق رقبة كافرة». در اين صورت، بحثى در تقييد مطلق نيست. امّا اگر امام عليه السلام مطلق را در جواب سؤال سائل از مورد مقيّد فرموده باشد، اين مطلق قابل تقييد نيست. در مقام ما، اگر امام عليه السلام فرموده بود: «يجرّد في حال الجلد» مى‌گفتيم قابل تقييد است؛ ولى در موثّقه اسحاق، او پرسيد: چگونه زانى را مى‌زنند؟ امام عليه السلام فرمود: محكم و با ضرب شديد. آن‌گاه پرسيد: از روى لباس؟ امام عليه السلام فرمود: نه، بلكه او را برهنه مى‌كنند.

اگر بخواهيم «بل يجرّد» را تقييد كنيم، جواب با سؤال مطابقت پيدا نمى‌كند؛ زيرا، اگر در پاره‌اى از موارد جايز باشد از روى لباس تازيانه بزنيم، چگونه به طور مطلق فرمود:

«لا بل يجرّد»؟ جواب به تفصيل مى‌داد؛ و مى‌فرمود: در برخى از موارد مجرداً و در بعضى از اوقات كاسياً و لابساً به او تازيانه مى‌زنند. بنابراين، از اين كه در جواب فرمود: نه، بلكه او را برهنه مى‌كنند، استفاده مى‌شود اين حكم قابل تقييد نيست.

اين اطلاق اگر قابل تقييد باشد، جاى اين سؤال باقى مى‌ماند كه من پرسيدم آيا از روى لباس مى‌توان تازيانه زد، چرا نفى كرديد و تفصيل نداديد؟ نفى، با اطلاق منافات دارد.

در بحث عامّ و خاصّ نيز اين مطلب مطرح است. اگر فردى بپرسد آيا موردى هست كه عالم وجوب اكرام نداشته باشد؟ در جواب بگويد: نه، «يجب إكرام العلماء»، اين عام را نمى‌توان به دليل ديگرى كه مى‌گويد: «لا تكرم العالم الفاسق» تقييد زد؛ وگرنه لازم مى‌آيد كه بين سؤال و جواب مطابقت نباشد.

علّت عدم حمل خاص بر عام، اين است كه تخصيص و حمل خاص بر عام يك مسأله‌ى تعبّدى نيست؛ بلكه از باب تقديم اظهر (خاص) بر ظاهر (عام) است. و در اين مثال، ديگر جايى براى مسأله اظهر و ظاهر نيست؛ زيرا، عموم به واسطه‌ى اين كه در جواب چنين سؤالى واقع شده است، ظهورى قوى‌تر از خاص پيدا كرده و تخصيص آن جايز نيست.

در مسأله مورد بحث، ممكن است امام راحل رحمه الله روايت طلحة بن زيد را فى نفسه ضعيف مى‌داند و يا مشهورى كه جابر ضعف سند باشد، در اين مقام قائل نيست؛- (و بر فرض صحّت سند و وقوع تعارض بين دو روايت، از آن‌جا كه مطابق فرض شهرتى در