کتاب آئین کیفری اسلام

طرح اشكال (تقديم روايات طايفه دوّم)

بنا بر قواعد و مطالبى كه در اصول تحقيق شده است، بايد روايات طايفه‌ى دوّم را كه بين محصن و غير محصن تفصيل داده، بر مطلقاتى كه بين آن‌ها فرق نگذاشته است، مقدّم كرده، و به قتل محصن و تازيانه خوردن غير محصن فتوا بدهيم؛ ليكن تمام فقها مگر صدوق رحمه الله در كتاب‌ مقنع‌، در لواط ايقابى بين محصن و غير او فرقى نگذاشته‌اند؛ و از طرفى، صاحب رياض رحمه الله هم به بعضى از متأخّران تفصيل را نسبت مى‌دهد.[1]

شيخ صدوق رحمه الله در دو جاى‌ مقنع‌ مسأله را مطرح كرده، در يك مورد مى‌گويد: «لا فرق بين محصن وغير محصن»؛ يعنى فتواى مشهور را اختيار مى‌كند؛ و در جاى ديگر از همان كتاب، عين روايت را به عنوان فتواى خود آورده است.[2]مرحوم محقّق رحمه الله نيز در شرايع‌ به مفاد دو دسته روايت اشاره مى‌كند: «وكيفيّة إقامة هذا الحدّ القتل إن كان إيقاباً، وفي رواية إن كان محصناً رجم و إن كان غير محصن جلد والأوّل أشهر».[3]از اين بيان محقّق رحمه الله تضعيفى نسبت به روايت مفصّل استفاده نمى‌شود؛ زيرا، روايات مطلق را مشهورتر مى‌گويد.

راه حل اشكال‌

بايد توجّه داشت تا زمان شيخ طوسى رحمه الله، برنامه‌ى فقهاى شيعه چنين بود كه متن روايات را در كتاب‌هاى فتوايى خود به عنوان فتوا مى‌آوردند و تغييرى در آن نمى‌دادند. در تمام اين كتاب‌ها، به غير از كتاب‌ مقنع‌ مرحوم صدوق رحمه الله فرقى بين لاطى موقب محصن و غير محصن نگذاشته‌اند.

فتواى قدماى از فقها بر طبق روايات مطلق، حكايت از اين نكته دارد كه هرچند روايات مفصّل از نظر سند و دلالت تامّ هستند، امّا به واسطه‌ى نزديك بودن قدما به زمان ائمّه عليهم السلام و آشنايى‌شان با مذاق و روش آن بزرگواران، در اين روايات نقصانى ديده‌اند كه ما از آن خبر نداريم؛ و از فتواى آنان به روايت مطلق و طرح روايات مفصّل، وجود نقصى‌

[1]. رياض المسائل، ج 10، ص 93.

[2]. المقنع، ص 430- 437.

[3]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 942.

را در دسته‌ى اخير كشف مى‌كنيم؛ هرچند نوع نقص را نمى‌شناسيم.

از اين رو، در اين مسأله كه از نظر صناعت و بحث روايى بايد مطلقات را بر مقيّدات حمل كرد و بين لاطى محصن و غير محصن فرق گذاشت، امّا به واسطه‌ى شهرت مسلّم، بلكه به قول صاحب جواهر رحمه الله‌[1]اجماع محصّل و منقول بر عدم تقييد، مى‌فهميم روايات مقيّد مورد اعراض اصحاب واقع شده و در آن‌ها خللى ديده‌اند كه بر طبق آن‌ها فتوا نداده‌اند.

بيان صاحب جواهر رحمه الله در حلّ اشكال‌

صاحب جواهر رحمه الله پس از طرح مسأله، قسمتى از روايات را مطرح مى‌كند. به نظر مى‌رسد يك اضطراب و تشويشى در ذهن ايشان بوده كه در مقام نقل روايات چند اشتباه از ايشان سر زده است:

عبارت «الملوط حدّه حدّ الزاني»[2]را به‌صورت «اللواط حدّه حدّ الزاني» آورده ومتن مرسله‌ى إبن ابى عمير[3]را روايت ابوبصير[4]قرار داده است و اصلًا روايت إبن ابى عمير را نقل نمى‌كند.

ايشان فرموده است: «فوجب حمل النصوص المزبورة القاصرة بعضها سنداً وآخر دلالةً- إذ إثبات الرجم على المحصن لا ينافي الحكم بقتل غيره، مضافاً إلى إشتمال بعضها على التفصيل بين الواطي والموطوء المعلوم عدم عامل به إلّاما يحكى عن ظاهر اقتصار الفقيه عليه وصريح المقنع- على التقيّة أو طرحها».[5]

توضيح كلام صاحب جواهر رحمه الله و نقد آن‌

بيان صاحب‌جواهر رحمه الله بر چند مطلب مشتمل است كه بايد بررسى شود:

1- سند برخى از روايات مقيّد ضعيف است. اين مطلب در برخى از آن روايات صادق است؛ ليكن اكثر آن‌ها از نظر سند معتبر و قابل اعتماد هستند.

[1]. جواهر الكلام، ج 41، ص 380.

[2]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 416، باب 1 از ابواب لواط، ح 1.

[3]. همان، ص 421، باب 3 از ابواب لواط، ح 8.

[4]. همان، ح 7.

[5]. جواهر الكلام، ج 41، ص 380.

2- برخى از آن‌ها قصور دلالى دارد، و در توجيه اين مطلب مى‌گويد: اثبات رجم بر محصن منافات با حكم به قتل غير او ندارد. در اين عبارت دو احتمال هست:

الف: اگر مقصود ايشان آن است كه اثبات رجم بر محصن، مفهوم ندارد كه غير محصن نبايد رجم شود؛- اثبات شى‌ء نفى ماعدا نمى‌كند.- يعنى مقصود از كلمه‌ى «قتل» در عبارت «إذ إثبات الرجم على المحصن لا ينافي الحكم بقتل غيره» همان رجم باشد، به ايشان گفته مى‌شود:

بيشتر روايات، در مورد غير محصن رجم را به صراحت نفى مى‌كرد؛ اگر بگويد: سند آن روايات ضعيف است، مى‌گوييم: شما پس از قصور سندى به قصور دلالى پرداختيد.

لذا، با توجّه به اين كه غير از روايت ابوبصير، روايات ديگر هر دو طرف قصّه را مطرح كرده بود- «إن كان محصناً رجم وإلّا جلد»؛ تصريح در رجم محصن و نفى آن از غير محصن دارد.- روايت ابوبصير كه فقط يك طرف قضيّه را متكفّل بود،- «وإن كان ثقب وكان محصناً رجم»- بر فرض كه قضيه‌ى شرطيه مفهوم هم نداشته باشد، در اين‌جا خصوصيّتى وجود دارد كه بايد به مفهوم داشتن آن ملتزم شويم. زيرا، دو قيد آورده يكى ايقاب و ديگرى احصان. اگر براى قيد احصان مفهوم نيست، بايد براى ايقاب هم نباشد؛ در حالى كه صاحب جواهر رحمه الله تصريح دارد به اين كه در لواط غير ايقابى سنگسارى نيست و تازيانه زده مى‌شود.

ب: اگر مقصود ايشان از عبارت اين است كه اثبات رجم بر محصن با اثبات قتل در حقّ غير او منافات ندارد، دو اشكال دارد:

اشكال اوّل: رواياتى كه رجم را در حقّ محصن اثبات مى‌كند، در حقّ غير او حكم به تازيانه دارد؛ معناى «وإلّا جلد»، نفى قتل و سنگسار و اثبات تازيانه است.

اشكال دوّم: حضرت در روايت حمّاد فرمود: «عليه إن كان محصناً القتل وإن لم يكن محصناً فعليه الجلد»[1]يعنى بين رجم و غير آن تفصيل نيست؛ بلكه بين قتل و غير قتل تفصيل مى‌دهد.

3- پاره‌اى از اين روايات بين واطى و موطوء تفصيل داده و گفته: فاعل، دو نوع‌

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 417، باب 1 از ابواب حدّ لواط، ح 4.

محصن و غير محصن دارد؛ امّا در مفعول اين معنا راه ندارد. و معلوم است كسى به اين تفصيل عمل نكرده، مگر آن‌چه از ظاهر من لا يحضره الفقيه‌ و صريح‌ مقنع‌ به دست مى‌آيد كه بين فاعل و مفعول فرق گذاشته است. اين مطلبِ صاحب جواهر رحمه الله را بايد در بحث حكم مفعول مطرح كنيم.

4- ايشان سرانجام در پايان گفتارش مى‌گويد: واجب است آن روايات را حمل بر تقيّه كرده يا طرح كنيم.

اشكال اوّل: حمل بر تقيّه و امثال آن، فرع تحقّق تعارض بين دو دسته روايت است، و مقام ما از باب اطلاق و تقييد مى‌باشد نه خبرين متعارضين. لذا، در اين‌جا قواعد باب تعارض پياده نمى‌شود تا يكى را از جهت سند، يا دلالت، ويا مخالفت با عامّه مقدّم بداريم.

اشكال دوّم: بر فرض تحقّق تعارض، حمل بر تقيّه در جايى است كه يك مسأله بين فقهاى اهل سنّت مشهور باشد؛ و روايت ما به واسطه‌ى اين شهرت نتواند واقعيّت را بيان كند. مطلب را مطابق با فتاواى اهل سنّت مطرح نمايد.

مرحوم شيخ طوسى رحمه الله‌[1]در كتاب‌ خلاف‌ كه مسائل اختلافى شيعه و سنّى را جمع‌آورى كرده، در اين مسأله مى‌گويد: بيشتر فتواى بزرگان اهل سنّت با شيعه موافق است؛ فقط شافعى در يك جا مطابق با فتواى شيعه و در جاى ديگر بين محصن و غير آن تفصيل داده است.[2]آيا با اين مقدار مى‌توان روايت را به عنوان حمل بر تقيّه كنار گذاشت؟ به چه دليل اين روايات بايد طرح شود؟ رواياتى را كه بزرگان اهل حديث در كتاب‌هاى حديثى نقل كرده و تعدادى از آن‌ها نيز معتبر و قابل اعتماد است، چگونه مى‌توان طرح كرد؟

راه حلّ نهايى‌

اگر اجماع مسلّمى در اين مسأله درست شود، يا بتوان از شهرت فتوايى مسلّم بين فقها، اعراض اصحاب از روايات مفصّل را به دست آورد، به گونه‌اى كه بگوييم: اين اعراض حتماً وجهى داشته و آنان به مذاق أئمّه عليهم السلام آشنا بوده‌اند، با وجود اين كه روايات در دسترس آنان بوده، امّا بر طبق آن‌ها فتوا نداده‌اند؛ و از طرف ديگر بگوييم: اعراض مشهور

[1]. الخلاف، ج 5، ص 381، مسأله 22؛ المبسوط للسرخسى، ج 9، ص 77؛ المجموع، ج 21، ص 315- 316.اكبر ترابى شهرضايى،

[2]. الخلاف، ج 5، ص 381، مسأله 22؛ المبسوط للسرخسى، ج 9، ص 77؛ المجموع، ج 21، ص 315- 316.

از يك روايت، موجب سقوط آن از حجيّت مى‌گردد. با اين همه تفصيل، فتواى مشهور تمام مى‌شود.

مخالفت صدوق رحمه الله در كتاب‌ مقنع‌، و بيان صاحب شرايع رحمه الله كه مى‌گويد روايات دو دسته است، و اشهر آن‌ها مطلق است- يعنى در برابرش روايات مشهور داريم كه به حدّ شاذّ و نادر نيست- و گفته‌ى صاحب رياض رحمه الله كه برخى از متأخّر المتأخّرين نيز فتوا به تفصيل داده، اين مطالب دست به دست هم مى‌دهد و فقيه را دچار ترديد مى‌كند. پس، تحقّق اجماع مورد سؤال است.

با توجّه به عدم ثبوت اجماع، هرچند كه صاحب جواهر رحمه الله ادّعاى تحقّق اجماع محصّل و منقول مى‌كند، قواعد اقتضاى ترجيح تفصيل را دارد. به خصوص با توجّه به اين كه شارع در باب حدود خيلى سختگير بوده و بناى حدود بر تخفيف است؛ لذا، اين جهت تقويت مى‌گردد كه اگر فاعل غير محصن بود، نبايد او را كشت؛ بلكه به او تازيانه زده مى‌شود.

بررسى حدّ مفعول‌

امام راحل رحمه الله در تحريرالوسيله‌ بين فاعل و مفعول فرقى نگذاشته است، و حكم هر دو را در لواط ايقابى، قتل دانستند، مسلمان يا كافر، محصن يا غير محصن باشند. امّا در رابطه با مفعول، هيچ فقيهى بين محصن و غير محصن فرقى قائل نشده است؛ حتّى مرحوم صدوق هم در كتاب‌ مقنع‌ تفصيل نداده است.

ليكن مراجعه‌ى به روايات باب، مفيد مطلب ديگرى است؛ از اين رو، بايد به بررسى آن‌ها پرداخت. برخى از روايات در گذشته مطرح شد، لذا، فقط به آن‌ها اشاره مى‌كنيم:

1- زرارة عن أبي جعفر عليه السلام، قال: الملوط حدّه حدّ الزاني.[1]

در بحث‌هاى گذشته گفتيم، صاحب جواهر رحمه الله اين روايت را به صورت «اللواط حدّه حدّ الزاني»[2]نقل كرده است كه با نقل‌ كافى‌، و وسائل‌ و ديگر كتب حديث موافقت ندارد.

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 416، باب 1 از ابواب حدّ لواط، ح 1.

[2]. جواهر الكلام، ج 41، ص 380.

علاوه آن كه تعبير هم مساعد با اين نقل نيست.

به هر حال، روايت بنا بر نقل صحيح، دلالت بر تفصيل دارد؛ زيرا، اگر حدّ مفعول و ملوط حدّ زانى باشد، در زانى بين محصن و غير محصن فرق است، پس، بايد در ملوط نيز همين فرق جريان داشته باشد. در مقابل اين روايت، دو روايت زير را داريم.

2- حمّاد بن عثمان ... قال: قلت: فما على المؤتى به؟ قال: عليه القتل على كلّ حالّ محصناً كان أو غير محصن.[1]

اين روايت به عدم فرق بين محصن و غير محصن در مفعول تصريح دارد.

3- يزيد بن عبدالملك، قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: إنّ الرجم على الناكح والمنكوح ذكراً كان أو انثى إذا كانا محصنين، وهو على الذّكر إذا كان منكوحاً احصن أو لم يحصن.[2]

امام باقر عليه السلام در اين روايت يك ضابطه‌ى كلّى بيان مى‌فرمايد؛ امّا در باب لواط، نسبت به مفعول، يك فرد را از اين ضابطه بيرون مى‌آورد؛ فرمود: مذكّر اگر منكوح و مفعول شد، رجم مى‌شود؛ محصن باشد يا نه.

به بيان ديگر، زنا و لواط چهار صورت دارد: فاعل و مفعول در باب زنا محصن باشند يا غير محصن؛ فاعل در باب لواط محصن باشد؛ مفعول در باب لواط محصن باشد يا غير محصن. كه در صورت چهارم، حكم به رجم مفعول مى‌كند. بنابراين، اين دو روايت با ظاهر روايت زراره تنافى دارد.

اين‌جا، جاى حمل مطلق بر مقيّد نيست؛ زيرا، روايت زراره در خصوص ملوط آمده و تفصيل مى‌دهد؛ و اين دو روايت، در همين مورد، نفى تفصيل مى‌كند؛ پس از باب ظاهر و

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 417، باب 1 از ابواب حدّ لواط، ح 4.

[2]. همان، ص 418، ح 8.

اظهر، مطلق و مقيّد و نصّ و ظاهر، نمى‌توان مشكل را حلّ كرد و گفت: روايت دوّم و سوّم در عدم تفصيل و عدم فرق صراحت دارد، و روايت زراره ظهور در تفصيل دارد و به نصّ آن‌ها دست از ظهور روايت زراره برمى‌داريم؛ و يا بگوييم: روايت زراره ظهور در مشابهت مطلق بين حدّ زانى و حدّ ملوط دارد- يعنى آن‌چه بر زانى ثابت است، بر ملوط نيز همان حدّ هست- و اين دو روايت صريح در عدم فرق است. اين استظهارها با صراحت يك دسته در عدم تفصيل و صراحت ديگرى در تفصيل منافات دارد.

از بيان صاحب جواهر رحمه الله‌[1]استفاده مى‌شود بين فاعل و مفعول هيچ فرقى نيست؛ يعنى مسأله اجماعى است. درنتيجه، اگر در مفعول، بين محصن و غير محصن فرقى نبود، در فاعل هم فرق نخواهد بود. اين بيان دچار اشكال است؛ زيرا، معلوم نيست اگر مسأله در طرف مفعول اجماعى بود، در طرف فاعل هم اجماعى باشد؛ و اين دو، از نظر حكم مساوى باشند؛ به خصوص با توجّه به اين كه احصان و عدم آن، در ناحيه‌ى مفعول نقشى ندارد؛ به خلاف فاعل كه امكان فرق در آن راه دارد.

فرع دوّم: حكم لواط ايقابى بالغ با صبىّ و مجنون‌

درباره‌ى لواط شخص بالغ عاقل با كودك و مجنون، علاوه بر روايتى كه در باب صبىّ داريم، ضوابط كلّى درباره‌ى بالغ پياده مى‌شود؛ امّا حكم مجنون و كودك غير از حكم بالغ عاقل است.

مقتضاى ادلّه‌ى رفع قلم‌[2]- به نحو عموم از كودك و ديوانه- عدم اجراى حدّ در حقّ آن‌هاست؛ امّا در مورد بالغِ عاقل، كه عنوان فاعليّت دارد، طبق قاعده بايد حدّ جارى شود؛ زيرا، دليلى بر اختصاص حدّ به موردى كه فاعل بالغ با موطوء بالغ عاقل لواط كند، نداريم.

ادلّه مى‌گويد: اگر بالغ عاقلى لواط كرد، حدّ در حقّ او ثابت است؛ و اين، اطلاق دارد؛ خواه طرف او، بالغِ عاقل باشد يا غير آن. علاوه آن كه در اين مقام، روايت ابى‌بكر الحضرمى نيز وجود دارد:

عن أبي عبداللَّه عليه السلام قال: اتي أمير المؤمنين عليه السلام بامرأة وزوجها، قد لاط زوجها بابنها من غيره وثقبه وشهد عليه بذلك الشّهود، فأمر به عليه السلام فضرب بالسّيف حتّى قتل، وضرب الغلام دون الحدّ وقال: أما لو كنت مدركاً لقتلتك‌

[1]. جواهر الكلام، ج 41، ص 377.

[2]. وسائل الشيعة، ج 19، ص 66، باب 36 از ابواب قصاص في‌النفس، ح 2؛ و باب 4 از ابواب مقدّمات العبادات، ح 11.

لإمكانك إيّاه من نفسك بثقبك.[1]

فقه الحديث: سند اين روايت به خاطر وجود محمّد بن سنان مورد اشكال است. امام صادق عليه السلام فرمود: زن و شوهرى را نزد امير مؤمنان عليه السلام آوردند. آن مرد با پسر اين زن- از شوهر سابق- لواط ايقابى كرده بود، و بيّنه بر اين عمل شهادت داد. امام عليه السلام دستور داد با شمشير بر آن مرد زده، او را كشتند؛ به آن پسر نيز كمتر از حدّ، تازيانه زده و فرمود: اگر بالغ بودى تو را مى‌كشتم؛ زيرا، خودت را براى اين عمل قبيح در اختيار آن مرد گذاشتى.

هرچند اين روايت در مورد صغير وارد شده، ولى مى‌توان حكم مجنون را نيز از آن استفاده كرد؛ زيرا، امام عليه السلام فرمود: اگر تو را نكشتم به خاطر اين است كه مُدرك نبودى. مقصود از «مُدركيّت» همان بلوغ و مُكلّف بودن است نه تمييز داشتن؛ از اين رو، به اين روايت براى كسى كه قوّه‌ى تمييز ندارد، نمى‌توان استدلال كرد. بنابراين، مفاد: «لو كنت مدركاً لقتلك»، «لو كنت مكلّفاً لقتلتك» است؛ پس، حكم مجنون نيز از آن استفاده مى‌شود.

فرق بين ديوانه و كودك‌

مرحوم امام در عبارت‌ تحريرالوسيله‌ فرمود: اگر بالغى با كودكى لواط ايقابى كرد، بالغ كشته و كودك تأديب مى‌شود؛ نسبت به مجنون نيز فرمود: بالغِ عاقل كشته و مجنون اگر شعور و تمييزى داشته باشد، حاكم به آن‌چه مصلحت مى‌داند، وى را تعزير مى‌كند. مطرح كردن شعور و تمييز در مورد مجنون، و عدم آن در مورد كودك، به خاطر اين است كه اگر شخص ديوانه فاقد هر شعور و تمييزى باشد، تعزير و تأديب براى او بى‌اثر است؛ كودك نيز اگر به اندازه‌اى كوچك باشد كه فاقد تمييز باشد، چه‌بسا لواط در حقّ او محقّق نگردد.

فرع سوّم: لواط كودك با كودك‌

روايت ابى‌بكر حضرمى‌[2]بر اين فرع نيز دلالت دارد. بنابراين، در اين فرض، فاعل و مفعول را بايد تأديب كرد و بر هيچ كدام حدّ جارى نمى‌شود. كلام امام عليه السلام «لو كنت مدركاً

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 418، باب 2 از ابواب حدّ لواط، ح 1.

[2]. همان.