کتاب آئین کیفری اسلام

علاوه آن كه تعبير هم مساعد با اين نقل نيست.

به هر حال، روايت بنا بر نقل صحيح، دلالت بر تفصيل دارد؛ زيرا، اگر حدّ مفعول و ملوط حدّ زانى باشد، در زانى بين محصن و غير محصن فرق است، پس، بايد در ملوط نيز همين فرق جريان داشته باشد. در مقابل اين روايت، دو روايت زير را داريم.

2- حمّاد بن عثمان ... قال: قلت: فما على المؤتى به؟ قال: عليه القتل على كلّ حالّ محصناً كان أو غير محصن.[1]

اين روايت به عدم فرق بين محصن و غير محصن در مفعول تصريح دارد.

3- يزيد بن عبدالملك، قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: إنّ الرجم على الناكح والمنكوح ذكراً كان أو انثى إذا كانا محصنين، وهو على الذّكر إذا كان منكوحاً احصن أو لم يحصن.[2]

امام باقر عليه السلام در اين روايت يك ضابطه‌ى كلّى بيان مى‌فرمايد؛ امّا در باب لواط، نسبت به مفعول، يك فرد را از اين ضابطه بيرون مى‌آورد؛ فرمود: مذكّر اگر منكوح و مفعول شد، رجم مى‌شود؛ محصن باشد يا نه.

به بيان ديگر، زنا و لواط چهار صورت دارد: فاعل و مفعول در باب زنا محصن باشند يا غير محصن؛ فاعل در باب لواط محصن باشد؛ مفعول در باب لواط محصن باشد يا غير محصن. كه در صورت چهارم، حكم به رجم مفعول مى‌كند. بنابراين، اين دو روايت با ظاهر روايت زراره تنافى دارد.

اين‌جا، جاى حمل مطلق بر مقيّد نيست؛ زيرا، روايت زراره در خصوص ملوط آمده و تفصيل مى‌دهد؛ و اين دو روايت، در همين مورد، نفى تفصيل مى‌كند؛ پس از باب ظاهر و

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 417، باب 1 از ابواب حدّ لواط، ح 4.

[2]. همان، ص 418، ح 8.

اظهر، مطلق و مقيّد و نصّ و ظاهر، نمى‌توان مشكل را حلّ كرد و گفت: روايت دوّم و سوّم در عدم تفصيل و عدم فرق صراحت دارد، و روايت زراره ظهور در تفصيل دارد و به نصّ آن‌ها دست از ظهور روايت زراره برمى‌داريم؛ و يا بگوييم: روايت زراره ظهور در مشابهت مطلق بين حدّ زانى و حدّ ملوط دارد- يعنى آن‌چه بر زانى ثابت است، بر ملوط نيز همان حدّ هست- و اين دو روايت صريح در عدم فرق است. اين استظهارها با صراحت يك دسته در عدم تفصيل و صراحت ديگرى در تفصيل منافات دارد.

از بيان صاحب جواهر رحمه الله‌[1]استفاده مى‌شود بين فاعل و مفعول هيچ فرقى نيست؛ يعنى مسأله اجماعى است. درنتيجه، اگر در مفعول، بين محصن و غير محصن فرقى نبود، در فاعل هم فرق نخواهد بود. اين بيان دچار اشكال است؛ زيرا، معلوم نيست اگر مسأله در طرف مفعول اجماعى بود، در طرف فاعل هم اجماعى باشد؛ و اين دو، از نظر حكم مساوى باشند؛ به خصوص با توجّه به اين كه احصان و عدم آن، در ناحيه‌ى مفعول نقشى ندارد؛ به خلاف فاعل كه امكان فرق در آن راه دارد.

فرع دوّم: حكم لواط ايقابى بالغ با صبىّ و مجنون‌

درباره‌ى لواط شخص بالغ عاقل با كودك و مجنون، علاوه بر روايتى كه در باب صبىّ داريم، ضوابط كلّى درباره‌ى بالغ پياده مى‌شود؛ امّا حكم مجنون و كودك غير از حكم بالغ عاقل است.

مقتضاى ادلّه‌ى رفع قلم‌[2]- به نحو عموم از كودك و ديوانه- عدم اجراى حدّ در حقّ آن‌هاست؛ امّا در مورد بالغِ عاقل، كه عنوان فاعليّت دارد، طبق قاعده بايد حدّ جارى شود؛ زيرا، دليلى بر اختصاص حدّ به موردى كه فاعل بالغ با موطوء بالغ عاقل لواط كند، نداريم.

ادلّه مى‌گويد: اگر بالغ عاقلى لواط كرد، حدّ در حقّ او ثابت است؛ و اين، اطلاق دارد؛ خواه طرف او، بالغِ عاقل باشد يا غير آن. علاوه آن كه در اين مقام، روايت ابى‌بكر الحضرمى نيز وجود دارد:

عن أبي عبداللَّه عليه السلام قال: اتي أمير المؤمنين عليه السلام بامرأة وزوجها، قد لاط زوجها بابنها من غيره وثقبه وشهد عليه بذلك الشّهود، فأمر به عليه السلام فضرب بالسّيف حتّى قتل، وضرب الغلام دون الحدّ وقال: أما لو كنت مدركاً لقتلتك‌

[1]. جواهر الكلام، ج 41، ص 377.

[2]. وسائل الشيعة، ج 19، ص 66، باب 36 از ابواب قصاص في‌النفس، ح 2؛ و باب 4 از ابواب مقدّمات العبادات، ح 11.

لإمكانك إيّاه من نفسك بثقبك.[1]

فقه الحديث: سند اين روايت به خاطر وجود محمّد بن سنان مورد اشكال است. امام صادق عليه السلام فرمود: زن و شوهرى را نزد امير مؤمنان عليه السلام آوردند. آن مرد با پسر اين زن- از شوهر سابق- لواط ايقابى كرده بود، و بيّنه بر اين عمل شهادت داد. امام عليه السلام دستور داد با شمشير بر آن مرد زده، او را كشتند؛ به آن پسر نيز كمتر از حدّ، تازيانه زده و فرمود: اگر بالغ بودى تو را مى‌كشتم؛ زيرا، خودت را براى اين عمل قبيح در اختيار آن مرد گذاشتى.

هرچند اين روايت در مورد صغير وارد شده، ولى مى‌توان حكم مجنون را نيز از آن استفاده كرد؛ زيرا، امام عليه السلام فرمود: اگر تو را نكشتم به خاطر اين است كه مُدرك نبودى. مقصود از «مُدركيّت» همان بلوغ و مُكلّف بودن است نه تمييز داشتن؛ از اين رو، به اين روايت براى كسى كه قوّه‌ى تمييز ندارد، نمى‌توان استدلال كرد. بنابراين، مفاد: «لو كنت مدركاً لقتلك»، «لو كنت مكلّفاً لقتلتك» است؛ پس، حكم مجنون نيز از آن استفاده مى‌شود.

فرق بين ديوانه و كودك‌

مرحوم امام در عبارت‌ تحريرالوسيله‌ فرمود: اگر بالغى با كودكى لواط ايقابى كرد، بالغ كشته و كودك تأديب مى‌شود؛ نسبت به مجنون نيز فرمود: بالغِ عاقل كشته و مجنون اگر شعور و تمييزى داشته باشد، حاكم به آن‌چه مصلحت مى‌داند، وى را تعزير مى‌كند. مطرح كردن شعور و تمييز در مورد مجنون، و عدم آن در مورد كودك، به خاطر اين است كه اگر شخص ديوانه فاقد هر شعور و تمييزى باشد، تعزير و تأديب براى او بى‌اثر است؛ كودك نيز اگر به اندازه‌اى كوچك باشد كه فاقد تمييز باشد، چه‌بسا لواط در حقّ او محقّق نگردد.

فرع سوّم: لواط كودك با كودك‌

روايت ابى‌بكر حضرمى‌[2]بر اين فرع نيز دلالت دارد. بنابراين، در اين فرض، فاعل و مفعول را بايد تأديب كرد و بر هيچ كدام حدّ جارى نمى‌شود. كلام امام عليه السلام «لو كنت مدركاً

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 418، باب 2 از ابواب حدّ لواط، ح 1.

[2]. همان.

لقتلتك» در حقّ هر دو صادق بوده، و فرقى بين فاعل و مفعول نيست؛ بنابراين، از روايت، نفى حدّ و اثبات تعزير استفاده مى‌شود.

فرع چهارم: لواط ديوانه با بالغ عاقل‌

اگر ديوانه‌اى با عاقلى وطى كند، بر عاقل حدّ جارى مى‌شود؛ امّا نسبت به مجنون محلّ اختلاف است. شيخ مفيد[1]و شيخ طوسى رحمهما الله‌[2]مى‌فرمايند: اگر ديوانه فاعل است، بايد حدّ بخورد؛ امّا اگر مفعول واقع شده، حدّ ندارد.- اين بحث در باب زنا نيز مطرح بود و همين نظر را آن‌جا داشتند.-

دليل بر اين مطلب، روايتى است كه در باب زنا به آن تمسّك كرده و به عنوان مستند در باب لواط نيز استفاده مى‌شود. و با اين روايت، مفاد ادلّه‌ى «رفع القلم عن المجنون»[3]و امثال آن تقييد مى‌شود. روايت اين است:

وعن عليّ بن إبراهيم، عن أبيه، عن عمرو بن عثمان، عن إبراهيم بن الفضل، عن أبان بن تغلب، قال: قال أبو عبداللَّه عليه السلام: إذا زنى المجنون أو المعتوه جلد الحدّ وإن كان محصناً رجم. قلت: وما الفرق بين المجنون والمجنونة والمعتوه والمعتوهة؟ فقال: المرأة أنّما تؤتى والرَّجل يأتي، وإنّما يزني إذا عقل كيف يأتي اللذّة وأنّ المرأة إنّما تستكره ويفعل بها وهي لا تعقل ما يفعل بها.[4]

فقه الحديث: اين روايت معتبر است. امام صادق عليه السلام فرمود: اگر زانى ديوانه بود، تازيانه مى‌خورد؛ و اگر زن دارد و محصن است، بايد سنگسار شود.- «معتوه» نوعى از جنون است-.

ابان بن تغلب سؤال كرد: فرق بين مرد ديوانه با زن ديوانه در باب زنا چيست؟ چرا اگر

[1]. المقنعة، ص 786.

[2]. النهاية في مجرّد الفقه والفتوى، ص 705.

[3]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 316، باب 8 از ابواب مقدّمات حدود، ح 2.

[4]. همان، ص 388، باب 21 از ابواب حدّ زنا، ح 2.

مجنون، فاعل باشد، بايد حدّ بخورد؛ ولى اگر مجنونه زنا داد، حدّ ندارد؟

امام عليه السلام فرمود: زن جنبه‌ى معلوليّت و انفعال دارد و مرد جنبه‌ى فاعليّت و علّيّت؛ فاعل در صورتى زنا مى‌كند كه شعور لذّت بردن را داشته باشد و نحوه‌ى التذاذ را درك نمايد، امّا زن نمى‌فهمد با او چه مى‌شود و التذاذى تصوّر نمى‌كند.

شيخ مفيد و طوسى رحمهما الله در باب زنا به اين روايت فتوا داده‌اند؛ در باب لواط نيز نه از باب قياس، بلكه از جهت تعميم داشتن تعليل، آن را پياده كرده‌اند؛ زيرا، «إنّما يزني إذا عقل كيف يأتي اللّذة» در فاعل لاطى نيز مطرح است. شخص بايد درك كرده باشد از چه راهى مى‌تواند لذّت ببرد تا دست به اين كار بزند، امّا مفعول چه‌بسا نفهمد با او چه مى‌كنند.

اگر از تعليل نيز صرف نظر كنيم، مى‌توانيم از راه قياس اولويّت، حدّ را در باب لواط جارى كنيم؛ زيرا، در باب زنا- كه يك عمل طبيعى، ليكن نامشروع است،- بايد به مجنون حدّ زد؛ پس، در باب لواط- كه يك عمل غير طبيعى و نامشروع است- به طريق اولى‌ بايد حدّ اجرا شود.

علاوه آن كه: اگر روايت زراره را به تعبير صاحب جواهر رحمه الله بپذيريم كه مى‌گفت:

«اللواط حدّه حدّ الزاني»،[1]وقتى باب زنا با باب لواط مشابهت و اتّحاد در حدّ داشت، پس همان حدّى كه در باب زنا در حقّ ديوانه اجرا مى‌گردد، در باب لواط نيز درباره‌ى او پياده مى‌شود.

نظر برگزيده: ما در باب زنا، اين مطلب را نپذيرفتيم و به اين استدلال نيز اشكال كرديم.

- براى فهميدن چگونگى استدلال به همان‌جا مراجعه شود.- و از آن جا كه دليل خاصّى در باب لواط نداريم، بنابراين، در هر دو باب مى‌گوييم به بالغِ عاقل حدّ زده مى‌شود، ولى بر ديوانه حدّى نيست؛ خواه فاعل باشد يا مفعول.

فرع پنجم: لواط كودك با بالغِ عاقل‌

اگر كودكى با بالغى لواط كند، بر بالغ حدّ زده و كودك را تأديب مى‌كنند. طرح اين مسأله از اين جهت است كه در باب زنا مى‌گفتيم: اگر كودكى غير بالغ با زن شوهردارى زنا كند، آن‌

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 416، باب 1 از ابواب لواط، ح 1؛ جواهر الكلام، ج 41، ص 380.

زن را سنگسار نكرده، و بلكه به او تازيانه مى‌زنند؛ حال، سؤال اين است كه در باب لواط، مسأله چگونه است؟ آيا در حدّ بالغ به جهت آن كه فاعل، غيربالغ است، تخفيف داده مى‌شود؟

روايتى كه در آن باب بود، نمى‌تواند در باب لواط پياده شود؛ زيرا، قياس جايز نيست؛ و اولويّتى نيز وجود ندارد. يعنى اولويّت در ناحيه‌ى شدّت است. اگر حكم شديدى در باب زنا بود، از آن رو كه قبح لواط بيشتر است، به طريق اولى در لواط نيز جارى مى‌شود؛ امّا اگر در باب زنا تخفيفى بود، به چه دليل در باب لواط نيز تخفيف داده شود؟

ممكن است به روايت زراره به نقل‌ وسائل‌ و كافى‌ و تهذيب‌- «الملوط حدّه حدّ الزاني»- استدلال شود؛ زيرا، از عبارت استفاده مى‌شود كه ملوط در باب لواط مطلقاً حكم مزنىّ بها در باب زنا را دارد. در باب زنا، اگر كودكى با بزرگسالى زنا كند، حدّ رجم پياده نمى‌شود؛ پس، در اين‌جا هم حدّ قتل پياده نشود.

امّا اين استدلال صحيح نيست؛ زيرا، نفرموده است: «الملوط حدّه حدّ الزاني بها»، بلكه فرموده: «حدّه حدّ الزاني»؛ و ملوط را به زانى تشبيه كرده نه به مزنى‌بها. از اين نحوه‌ى تشبيه مى‌فهميم در مقام يك تشبيه اجمالى بين زنا و لواط است؛ وگرنه اگر بخواهيم تمام احكام زنا را بر لواط پياده كنيم، در پاره‌اى از موارد به اشكال برمى‌خوريم؛ مثلًا اگر زانى صغير بود، حدّى ندارد؛ پس، ملوط نيز حدّ ندارد.

بنابراين، از روايت، تشبيه در جهات و خصوصيّات استفاده نمى‌شود تا بتوان تمام احكام زانى را «طابق النعل بالنعل» پياده كرده و گفت: اگر كودكى با زن محصنه‌اى زنا كند، رجم و قتل بر آن زن نيست؛ پس، اگر كودكى با بالغى وطى كرد، حدّ قتل جارى نمى‌شود.

به همين دليل، امام راحل رحمه الله به صراحت فرمود: اگر كودكى با بالغى لواط كرد، آن كودك را ادب كرده و بالغ را مى‌كشند.

فرع ششم: لواط ذمّى با مسلمان‌

اگر ذمّى با مسلمانى لواط كرد، او را مى‌كشند؛ هرچند لواط ايقابى هم نباشد.

در باب زنا اين فرع مطرح بود كه اگر كافر ذمّى با زن مسلمانى زنا كند، آن زن مختار يا

مكره، محصن يا غير محصن و ذمّى نيز محصن يا غير محصن باشد، حدّ زانى قتل است.

اين مطلب در باب لواط نيز مى‌آيد؛ زيرا، با تحقّق لواط هرچند ايقابى هم نباشد، احترام اسلام و مسلمانان را هتك كرده است- هتكى كه قابل قياس با زنا نيست- و با اين عملش، از شرايط ذمّه خارج شده، پيمان و تعهّد ذمّه را نقض كرده است؛ پس، بايد كشته شود.

اگر فاعل كافر حربى بود، قتلش قبل از تحقّق لواط جايز بود، پس از اين عمل، به طريق اولى‌ مهدورالدم است.

فرع هفتم: لواط ذمّى با ذمّى‌

از آن جا كه ما معتقديم احكام اسلام اختصاص به مسلمانان ندارد، بلكه درباره‌ى تمام بشر و انسان‌ها آمده است؛ و كفّار همان‌گونه كه به اصول معاقب هستند، به فروع نيز معاقب‌اند؛ از اين رو، آيه‌ى شريفه‌ى:الزَّانِيَةُ وَ الزَّانِى فَاجْلِدُواْ كُلَّ وَ حِدٍ مّنْهُمَا مِاْئَةَ جَلْدَةٍ[1]مقيّد به اسلام نيست، و حاكم شرع بايد حدّ خدا را در حقّ زانى و زانيه پياده كند؛ هرچند كه مسلمان نيز نباشند. در باب لواط نيز به همين بيان بايد حكم اجرا گردد؛ و در صورت لواط ايقابى ذمّى با ذمّى، حكم به قتل آن‌ها داده شود.

ليكن در باب زنا رواياتى داشتيم كه مى‌گفت: اگر ذمّى با ذمّى زنا كند و مسأله را نزد حاكم شرع آوردند يا حاكم بر اين قصّه اطّلاع پيدا كرد، مخيّر است كه بين آنان بر طبق قواعد اسلام حكم كند يا آنان را در اختيار قضات مذهبشان قرار داده تا در محاكم خودشان، هر حكمى دارند، در حقّ آنان اجر شود.

امّا در اين جا سؤالى مطرح مى‌شود كه اين روايات در باب زنا رسيده بود، و در خصوص لواط روايتى نداريم. آيا امكان سرايت تخيير از باب زنا به باب لواط هست يا نه؟

امام راحل رحمه الله در مسأله‌ى زنا به تخيير فتوا دادند، امّا در اين مسأله، تخيير را به «قيل» نسبت داده و مى‌فرمايد: «الأحوط لو لم يكن الأقوى إجراء الحدّ عليه»؛ احتياط اگر اقوا

[1]. سوره‌ى نور، 2.

نباشد، اجراى حدّ اسلام بر ذمّى است.

علّت احتياط اين است كه اگر حكمى بر خلاف قاعده- قاعده‌ى اوّلى، اجراى احكام اسلام در حقّ تمام انسان‌ها است- در باب زنا ثابت شد، به چه دليل آن را به ابواب ديگر سرايت بدهيم؟ بنابراين، بايد به همان قواعد اوّليه كه اشتراك احكام است عمل نموده، حدّ را در حقّ ذمّى نيز جارى كنيم. به همين دليل، اگر احتياط، اقوا هم نباشد، در اقامه‌ى حدّ است، نه به اختيار حاكم و قضات ذمّى گذاشتن.