کتاب آئین کیفری اسلام

وجه اوّل: حاكم شرع مخيّر است، عدد صد را انتخاب كند يا عدد نود و نه را؛ زيرا، فاصله‌ى بين اين دو عدد، يك تازيانه است و آن هم مسأله‌اى نيست.

اشكال اين وجه جمع: حمل بر تخيير بين نود نه و صد تمام نيست؛ زيرا، تخيير از دو حال خارج نيست، يا تخيير اصولى است يا تخيير فقهى.

تخيير اصولى: آن است كه مجتهد صاحب رساله با دو روايت متعارضى مواجه مى‌شود كه هر دو از نظر شهرت، موافقت و مخالفت با عامّه بر يكديگر ترجيحى ندارند، مى‌تواند يكى از دو روايت را انتخاب كرده و در رساله‌اش بر طبق آن فتوا دهد؛ بنابراين، در رساله فقط يك حكم مى‌نويسد و براى مقلّد تخييرى نيست؛ بلكه تخيير نسبت به مجتهد است.

تخيير فقهى: يعنى حكم شرعى تخيير است؛ مانند تخيير در خصال كفّارات كه مكلّف مخيّر است به هر كدام از اطراف واجب تخييرى عمل كند.

هيچ يك از اين دو تخيير در اين مقام امكان ندارد؛ زيرا، تخيير اصولى فرع عدم وجود مرجّحات و يا تعادل آن‌ها است، در حالى كه در اين دو دسته روايت، يا يكى مطابق با مشهور، و يا موافق با عامّه است.

تخيير فقهى نيز ممكن نيست؛ زيرا، حمل روايات نود و نه و روايات صد بر تخيير امكان ندارد. با توجّه به روايت عباد بصرى كه بر يك تازيانه اصرار و پافشارى دارد، امام آن را صد تازيانه مى‌گويد و عباد بر نود و نه ضربه اصرار دارد.- البته كارى به اين كه كدام حكم، تقيّه‌اى است نداريم.- به هر حال، در اين روايت دو طرف قضيّه (99) و (100) تازيانه مطرح است و از آن استفاده مى‌شود حكم واقعى يكى از اين دو عدد است آن هم به نحو تعيين نه تخيير. بنابراين، راهى براى جمع به تخيير بين دو عدد نداريم.

وجه دوّم: رواياتى كه بر صد تازيانه دلالت دارد را بر تقيّه حمل كنيم. صاحب جواهر رحمه الله‌[1]اين احتمال را در باب زنا مطرح كرده و شاهدى نيز بر آن آورده است. ما در اين‌جا آن شاهد را ذكر مى‌كنيم:

وعنه، عن أبيه، عن ابن أبى عمير، عن عبدالرّحمن بن الحجّاج، قال: كنت عند أبي عبداللَّه عليه السلام فدخل عليه عباد البصري ومعه اناس من أصحابه، فقال له: حدّثني عن الرّجلين إذا اخذا في لحاف واحد، فقال له: كان عليّ عليه السلام‌

[1]. جواهر الكلام، ج 41، ص 385.

اذا أخذ الرجلين في لحاف واحد ضربهما الحدّ.

فقال له عباد: إنّك قلت لي: غير سوط، فأعاد عليه ذكر الحديث [الحدّ] حتى أعاد ذلك مراراً، فقال: فكتب القوم الحضور عند ذلك الحديث.[1]

فقه الحديث: اين روايت از نظر سند، صحيحه، و به تعبير صاحب جواهر رحمه الله حسنه است. عبدالرّحمان بن حجّاج مى‌گويد: نزد امام صادق عليه السلام بودم، عباد بصرى- از فقهاى اهل تسنّن در آن زمان- با جمعيتى از يارانش بر آن حضرت وارد شدند.

عباد گفت: اگر دو مرد را زير يك لحاف بگيرند، حكمش چيست؟

امام صادق عليه السلام فرمود: هرگاه امير مؤمنان عليه السلام دو مرد را زير يك لحاف مى‌گرفت، حدّ (صد تازيانه) را بر آنان مى‌زد.

عباد بصرى در مقام اعتراض گفت: در سابق اين مسأله را پرسيدم، گفتى: صد تازيانه به استثناى يك تازيانه. امّا امروز مى‌گويى: صد تازيانه‌ى كامل.

امام صادق عليه السلام همان مطلب سابق را تكرار و عباد دوباره اعتراض كرد؛ و اين جريان چند بار مطرح شد. امام عليه السلام ديد عباد دست از اعتراض برنمى‌دارد، فرمود: به استثناى يك تازيانه. در اين هنگام ياران عباد بصرى حديث را نوشتند.

صاحب جواهر رحمه الله مى‌فرمايد: اين روايت شاهد بر اين است كه امام عليه السلام ابتدا حكم تقيّه‌اى را بيان فرمود، پس از مواجهه با اعتراض عباد و پافشارى او، ديد چاره‌اى نيست بايد حكم واقعى را بگويد؛ لذا، فرمود: به استثناى يك تازيانه.

روايت بيانگر اين است كه امام عليه السلام از خود عباد بصرى تقيّه نكرده است؛ زيرا، حكم واقعى را به او گفته بود؛ امّا از همراهانش تقيّه كرده است؛ ليكن با اصرار و پافشارى عباد، به ناچار حكم واقعى را گفت.

با وجود اين شاهد، روايات دالِّ بر صد تازيانه، هرچند تعدادشان زياد است، امّا حمل بر تقيّه مى‌شود.

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 363، باب 10 از ابواب حدّالزنا، ح 2.

نقد استدلال صاحب جواهر رحمه الله‌

ما احتمال مى‌دهيم قضيّه برعكس باشد و معنايى كه صاحب جواهر رحمه الله براى روايت گفت، صحيح نباشد؛ زيرا، اوّلًا: در صورتى مى‌توان روايت را بر تقيّه حمل كرد كه پس از مراجعه به فتاواى اهل سنّت، يك شهرت فتوايى بر عدد صد تازيانه در ميان آنان پيدا كنيم؛ در صورتى كه فقهاى عامّه بر تعزير اتّفاق دارند و حتّى يك فتوا بر صد تازيانه نداريم. پس، چگونه مى‌توان روايات را با حمل بر تقيّه ساقط كرد؟

ثانياً: تقيّه در صورت اضطرار و ناچارى است. در آن حالت امام عليه السلام مجبور مى‌شود حكمى را بر خلاف واقع مطرح كند. آيا در مقام تقيّه صحيح است كه امام صادق عليه السلام حكمى را به صورت استمرار و ظهور- «كان عليّ إذا أخذ»- به امير مؤمنان عليه السلام نسبت دهد؟

اگر امام عليه السلام مى‌خواهد تقيّه كند، مى‌فرمود: حكم اين مسأله صد تازيانه است، مطلب تمام بود و نيازى نبود به عمل مداوم امير مؤمنان عليه السلام نسبت دهد. به نظر ما مجوّزى براى اين‌گونه استعمال به عنوان تقيّه نيست.

استنباط ما از جهت روايت اين است كه مطلبى را كه امام عليه السلام در مرتبه‌ى اوّل به عباد گفته به صورت تقيّه‌اى بوده است؛ زيرا، به كسى مستند نكرده، و عباد يك نفر بوده است؛ مصلحت اقتضاى تقيّه داشته است، امّا در زمان دوّم كه عباد با يارانش آمده است، موقعيّت به صورتى بوده كه امام عليه السلام مجوّزى براى تقيّه نمى‌ديده، از اين رو، حكم واقعى را به امير مؤمنان عليه السلام به صورت دوام و استمرار نسبت مى‌دهد تا روشن شود اين حكم واقعى سابقه‌دار است، نه اين كه امام صادق عليه السلام از پيش خودش مى‌گويد.

عباد وقتى ديد مسأله قبلًا به صورت ديگرى مطرح شده و اكنون به شكل ديگر، يا شايد براى يارانش مطلب را نقل كرده و امام عليه السلام امروز به صورت ديگرى مطرح مى‌كند؛ و بنابراين، در نظر يارانش كاذب جلوه‌گر مى‌شود؛ از اين‌رو، پافشارى و اصرار كرد تا امام عليه السلام مجبور شود همان حكم تقيّه‌اى را بگويد و دست از نقلى كه از امير مؤمنان عليه السلام كرده بردارد؛ و با كلمه‌ى «غير سوط» عدد صد را به نود و نه تقليل دهد.

عكس آن‌چه را صاحب جواهر رحمه الله از روايت استفاده كرده است براى تقيّه بگوييم.

ثالثاً: حمل بر تقيّه فرع عدم تحقّق شهرت در يك طرف است؛ زيرا، مقبوله‌ى عمر بن حنظله‌[1]اوّلين مرجّح را شهرت فتوايى گفته است؛ يعنى هر كدام از دو روايت متعارض با شهرت فتوايى موافقت داشته باشد، به عنوان اوّلين مرجّح بر روايت ديگر مقدّم مى‌شود.

وجه سوّم: نظر برگزيده در كيفيّت جمع‌

براى تبيين مختار ما در كيفيّت جمع، بايد به مطالب زير توجّه داشت:

اوّلًا: روايات صد تازيانه را فقط صدوق‌[2]و اسكافى رحمهما الله‌[3]پذيرفته، و به آن فتوا داده‌اند؛ بنابراين، مى‌توان گفت: شهرت فتوايى بر خلاف آن‌هاست؛ و در ميان شيعه و سنّى كسى غير از اين دو بزرگوار به آن فتوا نداده است.

ثانياً: روايات نود و نه تازيانه در تعيّن اين عدد ظهور دارد؛ يعنى حدّاقل و حدّاكثر ندارد و انتخاب عدد با اختيار حاكم نيست؛ «نود و نه تازيانه ليس إلّا». ليكن مشهور فقها به چنين ظهورى فتوا نداده‌اند، بلكه مرحوم شيخ در نهايه‌[4]و ديگران تخيير بين سى و نود و نه را گفته، و مرحوم مفيد در مقنعه‌[5]تخيير بين ده و نود و نه را گفته‌اند. لذا، يك شهرت فتوايى مسلّم بر عدد نود و نه نداريم.

ثالثاً: شهرت فتوايى بر تعيين عدد نود و نه نداريم وليكن تمام فقها به غير از صدوق و اسكافى رحمهما الله به تخيير بين نود و نه و عدد سى، يا ده تازيانه فتوا داده‌اند. به هر حال، عدد نود و نه تازيانه هرچند به صورت تخيير مورد فتواى مشهور است، امّا همين اندازه كافى است تا روايات نود و نه را حجّيت داده و روايات صد را از حجّيت ساقط كند.

رابعاً: دليل بر تخيير حاكم بين عدد سى تازيانه به‌عنوان حداقلّ و نود و نه تازيانه به عنوان حداكثر، جمع بين روايت سليمان بن هلال و روايات نود و نه بود؛ از آن‌جا كه اين روايت در نزد ما معتبر نيست، بنابراين، مسأله‌ى تخيير را كنار گذاشته و به ظهور روايات‌

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 75، باب 9 از ابواب صفات‌القاضى، ح 1.

[2]. المقنع، ص 433.

[3]. المختلف، ج 9، ص 193.

[4]. النهاية في مجرّد الفقه والفتوى، ص 705.

[5]. المقنعة، ص 785.

نود و نه در تعيين عمل مى‌كنيم.

امّا فتواى مفيد رحمه الله به تخيير بين ده و نود و نه صحيح نيست؛ زيرا، بنا به گفته‌ى صاحب جواهر رحمه الله‌[1]هيچ دليلى بر ده تازيانه نداريم.

نتيجه‌ى چهار مقدّمه بالا، سقوط روايات صد تازيانه از حجّيت، و اثبات حجّيت براى روايات نود و نه تازيانه است؛ و لااقلّ اگر فتوا هم ندهيم، بايد احتياط كنيم؛ و نود و نه تازيانه را قبول كنيم؛ زيرا، قاعده‌ى كلّى در باب حدود بر تخفيف است؛ و به همين جهت گفته‌اند: «الحدود تدرأ بالشّبهات».[2]

اين راه جمع بهترين راهى است كه براى حل مشكل تصور مى‌شود؛ امّا راهى كه شيخ طوسى رحمه الله پيموده و گفته: روايات صد تازيانه را حمل مى‌كنيم بر جايى كه اجتماع اين دو نفر به نحو مكرّر باشد- يعنى دو مرتبه به كمتر از صد تازيانه تعزير شده‌اند.- از اين رو، در مرتبه‌ى سوّم يا چهارم به آنان صد تازيانه مى‌زنيم.[3]اين حمل شيخ طوسى رحمه الله وجهى ندارد و هيچ شاهدى نيز در روايات ندارد.

قيود مأخوذ در فرع‌

امام راحل رحمه الله در تحرير الوسيله‌ سه قيد براى اين حكم آورده‌اند:

1- هر دو برهنه باشند در مقابل ملبّس بودن. در ابتداى فرع گفتيم: لازم نيست سر تا پا لخت باشند، بلكه به قرينه‌ى كلام امام راحل: «المجتمعان تحت إزار واحد» استفاده مى‌شود كه مقصود برهنه بودن قسمت پايين بدن است.

2- بين دو نفر محرميّتى نباشد.

3- ضرورتى وجود نداشته باشد؛ بنابراين، اگر مسأله‌ى حفظ نفس از خطر هلاكت اقتضا كرد در زمستان سرد زير يك لحاف بخوابند، چنين ضرورتى رافع حرمت است؛ و اگر عمل حرامى واقع نشده، تعزير و حدّ معنا ندارد.

[1]. جواهر الكلام، ج 41، ص 385.

[2]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 336، باب 24 از ابواب مقدّمات حدود، ح 4.

[3]. التهذيب، ج 10، ص 44؛ الإستبصار، ج 4، ص 216.

اين قيد سوّم به دليل نياز ندارد؛ هرچند در روايت سليمان بن هلال‌[1]آمده است؛ ليكن ما در سند آن اشكال كرديم و نيازى به آن هم نيست. زيرا، اين مطلب مسلّم است كه بايد حرامى مرتكب شده باشند تا تعزير يا حدّ جارى گردد.

دليل قيد برهنه بودن‌

در عبارت‌ تحرير الوسيله‌ و شرائع الإسلام‌[2]ثبوت تعزير در مورد دو برهنه گفته شده است؛ آيا در صورتى كه هر دو نفر پوشيده بودند يا يكى برهنه و ديگرى پوشيده باشد، اين حكم جارى است؟

صاحب رياض رحمه الله مى‌فرمايد: اين قيد وجهى ندارد؛ زيرا، خوابيدن دو مرد زير يك لحاف هرچند برهنه هم نباشند، حرام و موجب تعزير است. در بسيارى از روايات نيز اشاره‌اى به برهنه بودن آن‌ها نشده است.[3]

دو اشكال به صاحب رياض رحمه الله داريم:

اوّلًا: ما دليلى نداريم- در صورت پوشيده بودن- بر اين كه نفس اجتماع زير يك لحاف حرام باشد؛ از كدام دليل استفاده مى‌شود مطلق اجتماع دو مرد زير يك پوشش حرام است؟

ثانياً: نكته‌اى كه بيشتر محقّقان از آن غفلت كرده‌اند، اين است كه ما يك‌بار بحث مطلق تعزير داريم، كه موضوعش هر عمل حرامى است؛ در اين صورت، مى‌گوييم: اجتماع دو مرد اگرچه با لباس زير يك لحاف حرام است- بر فرض چشم‌پوشى از اشكال اوّل- امّا جايى براى تقييد روايات نيست؛ ولى يك‌بار بحث در ثبوت تعزيرى خاصّ براى عمل است؛ در اين مقام، روى فتواى تمام فقها، سخن از تعزير خاصّ (صد تازيانه يا نود و نه تازيانه يا عددى بين سى و نود و نه و يا بين ده و نود و نه) است. بنابراين، ما دنبال تعيين موضوع اين تعزير خاصّ هستيم، نه مطلق تعزير؛ پس، هر چند ممكن است اجتماع دو مرد ملبّس هم زير يك لحاف حرام باشد، ولى به ما ارتباطى ندارد.

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 367، باب 10 از ابواب حدّ زنا، ح 21.

[2]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 942.

[3]. رياض المسائل، ج 10، ص 97 و 98.

از اين‌رو، اگر روايات دلالت بر ثبوت تعزير خاصّ در دو مورد برهنه داشته باشد، نمى‌توان قيد آن را الغا كرد و گفت: فرقى بين برهنه و غير برهنه نيست؛ امّا كسانى كه مسأله را مطرح كرده‌اند، همان‌طور كه به حرمت حكم كرده‌اند، تعزير را نيز آورده و توجّه نداشته‌اند بحث در كدام قسمت است. در صورتى كه روش بحث و روايات به ترتيبى است كه گفتيم.

براى دخالت قيد برهنه بودن در اين تعزير خاصّ، مؤيّدات و ادلّه‌اى داريم:

مؤيّد اوّل: تناسب حكم و موضوع است. آن را با قياس اشتباه نكنيد؛ وقتى در لواط غير ايقابى گفتيم حدّش صد تازيانه است با وجود اين كه هر دو مجرّد بوده و لواط غير ايقابى هم سر زده، در اين مقام، حكمش نود و نه تازيانه مى‌باشد؛- بنا بر احتياطِ مختار امام راحل رحمه الله يا فتوايى كه مختار ما است-؛ يعنى فاصله دو عدد، يك تازيانه است. اگر اين تعزير بر نفس خوابيدن هرچند با لباس ثابت باشد، چه تناسبى بين لواط غير ايقابى با خوابيدن ملبّس زير يك لحاف است؟ در صورتى كه اگر هر دو برهنه باشند، برهنه بودن آخرين مرحله‌ى نزديك به لواط است، و اين مناسبت دارد كه نود و نه تازيانه پياده شود.

مؤيّد دوّم: تعبيرات روايات با هم اختلاف داشت. در بعضى «وجد رجلين في لحاف واحد»[1]و در بعضى ديگر «إذا أخذ الرجلين في لحاف واحد»[2]آمده، و پاره‌اى از آن‌ها «الرجلان ينامان في لحاف واحد»[3]دارد؛ با توجّه به اين نكته كه عرب‌ها، به خصوص در زمان صدور روايات- در هنگام خواب- فاقد لباس زير نسبت به پايين تنه بودند، لذا اگر مى‌خوابيدند عنوان برهنه بودن بر قسمت پايين بدنشان صادق بود، پس قيد «تجرّد» دخيل است.

عمده دليل ما روايت صحيحه‌ى ابوعبيده است كه بر قيد برهنه بودن دلالت دارد: «كان عليّ عليه السلام إذا وجد رجلين في لحاف واحد مجرّدين جلدهما حدّ الزاني مائة جلدة كلّ واحد منهما».[4]

در نقد استدلال به اين روايت گفته‌اند: اوّلًا: اين روايت قيد برهنه بودن را با صد تازيانه‌

[1]. ر. ك: وسائل الشيعة، ج 18، ص 363، احاديث 1 و 2 و 4 و 6 و ....

[2]. ر. ك: همان.

[3]. ر. ك: همان.

[4]. همان، ح 15.

مى‌گويد و شما رواياتى را كه دلالت بر صد تازيانه داشت، كنار گذاشتيد. چگونه به روايتى كه در مقام استدلال طرح كرديد، استناد مى‌كنيد؟ شما به اصل حكم (صد تازيانه) اعتنا نكرديد، چگونه قيد آن حكم را مى‌پذيريد؟

جواب: وقتى احراز مى‌كرديم موضوع تمام روايات واحد است- شاهد بر اتّحاد موضوع، روايت عباد بصرى است كه به امام عليه السلام اعتراض كرد شما در سابق به من گفتيد:

حكم اين موضوع، نود و نه تازيانه است و حالا مى‌گوييد: صد تازيانه است. اگر موضوع يكى نبود، عباد حقّ اعتراض نداشت. از اين كه به خود اجازه‌ى سؤال و اعتراض داد، معلوم مى‌شود موضوع در هر دو فرض يكى است.- يعنى در سابق براى اين موضوع نود و نه تازيانه را گفته و الآن براى همان موضوع صد تازيانه را گفته است.- لذا، نمى‌توان گفت:

قيد برهنه بودن در صد تازيانه دخيل است ولى در نود و نه تازيانه نقش ندارد. اگر در صد تازيانه مؤثّر است در نود و نه نيز همان تأثير را دارد.

ثانياً: هرچند اين قيد در روايت صحيحه آمده است، امّا حقّ نداريم مطلقات را بر اين مقيّد حمل كنيم؛ زيرا، مطلق و مقيّد مثبتين هستند و در مثبتين جاى حمل نيست. اگر دليلى بگويد: «أعتق رقبة» و دليل ديگر بگويد: «أعتق رقبة مؤمنة» نمى‌توان يكى را بر ديگرى حمل كرد؛ مگر اين كه احراز شود حكم هر دو متّحد است. مانند اين كه بگويد: «إن ظاهرت فاعتق رقبة» و «إن ظاهرت فاعتق رقبة مؤمنة».

در اين مسأله، هرچند روايت ابوعبيده بر قيد برهنه بودن دلالت دارد، امّا روايات بسيار ديگر از اين قيد تهى هستند؛ حتى در روايات سليمان بن هلال‌[1]كه دو قيد ديگر آمده، اين قيد نيامده است. لذا، چه مانعى دارد كه دو حكم با دو موضوع باشد؛ يعنى در صورت برهنه بودن، حكمى داشته باشد و در صورت تلبّس حكم ديگرى؛ در حال برهنه بودن شدّت داشته باشد به خلاف صورت تلبّس؟ بنابراين، با عدم احراز وحدت موضوع و وحدت حمل، نمى‌توان حمل مطلق بر مقيّد كرد.

جواب: ما در حرمت، نزاع نداريم كه چه چيزى حرام است و چه چيزى حرمت شديدترى دارد؛ بلكه صحبت ما در رواياتى است كه تعزير خاصّى را مطرح كرده‌اند؛ و با

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 367، باب 10 از ابواب حدّ زنا، ح 21.