کتاب آئین کیفری اسلام

نود و نه در تعيين عمل مى‌كنيم.

امّا فتواى مفيد رحمه الله به تخيير بين ده و نود و نه صحيح نيست؛ زيرا، بنا به گفته‌ى صاحب جواهر رحمه الله‌[1]هيچ دليلى بر ده تازيانه نداريم.

نتيجه‌ى چهار مقدّمه بالا، سقوط روايات صد تازيانه از حجّيت، و اثبات حجّيت براى روايات نود و نه تازيانه است؛ و لااقلّ اگر فتوا هم ندهيم، بايد احتياط كنيم؛ و نود و نه تازيانه را قبول كنيم؛ زيرا، قاعده‌ى كلّى در باب حدود بر تخفيف است؛ و به همين جهت گفته‌اند: «الحدود تدرأ بالشّبهات».[2]

اين راه جمع بهترين راهى است كه براى حل مشكل تصور مى‌شود؛ امّا راهى كه شيخ طوسى رحمه الله پيموده و گفته: روايات صد تازيانه را حمل مى‌كنيم بر جايى كه اجتماع اين دو نفر به نحو مكرّر باشد- يعنى دو مرتبه به كمتر از صد تازيانه تعزير شده‌اند.- از اين رو، در مرتبه‌ى سوّم يا چهارم به آنان صد تازيانه مى‌زنيم.[3]اين حمل شيخ طوسى رحمه الله وجهى ندارد و هيچ شاهدى نيز در روايات ندارد.

قيود مأخوذ در فرع‌

امام راحل رحمه الله در تحرير الوسيله‌ سه قيد براى اين حكم آورده‌اند:

1- هر دو برهنه باشند در مقابل ملبّس بودن. در ابتداى فرع گفتيم: لازم نيست سر تا پا لخت باشند، بلكه به قرينه‌ى كلام امام راحل: «المجتمعان تحت إزار واحد» استفاده مى‌شود كه مقصود برهنه بودن قسمت پايين بدن است.

2- بين دو نفر محرميّتى نباشد.

3- ضرورتى وجود نداشته باشد؛ بنابراين، اگر مسأله‌ى حفظ نفس از خطر هلاكت اقتضا كرد در زمستان سرد زير يك لحاف بخوابند، چنين ضرورتى رافع حرمت است؛ و اگر عمل حرامى واقع نشده، تعزير و حدّ معنا ندارد.

[1]. جواهر الكلام، ج 41، ص 385.

[2]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 336، باب 24 از ابواب مقدّمات حدود، ح 4.

[3]. التهذيب، ج 10، ص 44؛ الإستبصار، ج 4، ص 216.

اين قيد سوّم به دليل نياز ندارد؛ هرچند در روايت سليمان بن هلال‌[1]آمده است؛ ليكن ما در سند آن اشكال كرديم و نيازى به آن هم نيست. زيرا، اين مطلب مسلّم است كه بايد حرامى مرتكب شده باشند تا تعزير يا حدّ جارى گردد.

دليل قيد برهنه بودن‌

در عبارت‌ تحرير الوسيله‌ و شرائع الإسلام‌[2]ثبوت تعزير در مورد دو برهنه گفته شده است؛ آيا در صورتى كه هر دو نفر پوشيده بودند يا يكى برهنه و ديگرى پوشيده باشد، اين حكم جارى است؟

صاحب رياض رحمه الله مى‌فرمايد: اين قيد وجهى ندارد؛ زيرا، خوابيدن دو مرد زير يك لحاف هرچند برهنه هم نباشند، حرام و موجب تعزير است. در بسيارى از روايات نيز اشاره‌اى به برهنه بودن آن‌ها نشده است.[3]

دو اشكال به صاحب رياض رحمه الله داريم:

اوّلًا: ما دليلى نداريم- در صورت پوشيده بودن- بر اين كه نفس اجتماع زير يك لحاف حرام باشد؛ از كدام دليل استفاده مى‌شود مطلق اجتماع دو مرد زير يك پوشش حرام است؟

ثانياً: نكته‌اى كه بيشتر محقّقان از آن غفلت كرده‌اند، اين است كه ما يك‌بار بحث مطلق تعزير داريم، كه موضوعش هر عمل حرامى است؛ در اين صورت، مى‌گوييم: اجتماع دو مرد اگرچه با لباس زير يك لحاف حرام است- بر فرض چشم‌پوشى از اشكال اوّل- امّا جايى براى تقييد روايات نيست؛ ولى يك‌بار بحث در ثبوت تعزيرى خاصّ براى عمل است؛ در اين مقام، روى فتواى تمام فقها، سخن از تعزير خاصّ (صد تازيانه يا نود و نه تازيانه يا عددى بين سى و نود و نه و يا بين ده و نود و نه) است. بنابراين، ما دنبال تعيين موضوع اين تعزير خاصّ هستيم، نه مطلق تعزير؛ پس، هر چند ممكن است اجتماع دو مرد ملبّس هم زير يك لحاف حرام باشد، ولى به ما ارتباطى ندارد.

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 367، باب 10 از ابواب حدّ زنا، ح 21.

[2]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 942.

[3]. رياض المسائل، ج 10، ص 97 و 98.

از اين‌رو، اگر روايات دلالت بر ثبوت تعزير خاصّ در دو مورد برهنه داشته باشد، نمى‌توان قيد آن را الغا كرد و گفت: فرقى بين برهنه و غير برهنه نيست؛ امّا كسانى كه مسأله را مطرح كرده‌اند، همان‌طور كه به حرمت حكم كرده‌اند، تعزير را نيز آورده و توجّه نداشته‌اند بحث در كدام قسمت است. در صورتى كه روش بحث و روايات به ترتيبى است كه گفتيم.

براى دخالت قيد برهنه بودن در اين تعزير خاصّ، مؤيّدات و ادلّه‌اى داريم:

مؤيّد اوّل: تناسب حكم و موضوع است. آن را با قياس اشتباه نكنيد؛ وقتى در لواط غير ايقابى گفتيم حدّش صد تازيانه است با وجود اين كه هر دو مجرّد بوده و لواط غير ايقابى هم سر زده، در اين مقام، حكمش نود و نه تازيانه مى‌باشد؛- بنا بر احتياطِ مختار امام راحل رحمه الله يا فتوايى كه مختار ما است-؛ يعنى فاصله دو عدد، يك تازيانه است. اگر اين تعزير بر نفس خوابيدن هرچند با لباس ثابت باشد، چه تناسبى بين لواط غير ايقابى با خوابيدن ملبّس زير يك لحاف است؟ در صورتى كه اگر هر دو برهنه باشند، برهنه بودن آخرين مرحله‌ى نزديك به لواط است، و اين مناسبت دارد كه نود و نه تازيانه پياده شود.

مؤيّد دوّم: تعبيرات روايات با هم اختلاف داشت. در بعضى «وجد رجلين في لحاف واحد»[1]و در بعضى ديگر «إذا أخذ الرجلين في لحاف واحد»[2]آمده، و پاره‌اى از آن‌ها «الرجلان ينامان في لحاف واحد»[3]دارد؛ با توجّه به اين نكته كه عرب‌ها، به خصوص در زمان صدور روايات- در هنگام خواب- فاقد لباس زير نسبت به پايين تنه بودند، لذا اگر مى‌خوابيدند عنوان برهنه بودن بر قسمت پايين بدنشان صادق بود، پس قيد «تجرّد» دخيل است.

عمده دليل ما روايت صحيحه‌ى ابوعبيده است كه بر قيد برهنه بودن دلالت دارد: «كان عليّ عليه السلام إذا وجد رجلين في لحاف واحد مجرّدين جلدهما حدّ الزاني مائة جلدة كلّ واحد منهما».[4]

در نقد استدلال به اين روايت گفته‌اند: اوّلًا: اين روايت قيد برهنه بودن را با صد تازيانه‌

[1]. ر. ك: وسائل الشيعة، ج 18، ص 363، احاديث 1 و 2 و 4 و 6 و ....

[2]. ر. ك: همان.

[3]. ر. ك: همان.

[4]. همان، ح 15.

مى‌گويد و شما رواياتى را كه دلالت بر صد تازيانه داشت، كنار گذاشتيد. چگونه به روايتى كه در مقام استدلال طرح كرديد، استناد مى‌كنيد؟ شما به اصل حكم (صد تازيانه) اعتنا نكرديد، چگونه قيد آن حكم را مى‌پذيريد؟

جواب: وقتى احراز مى‌كرديم موضوع تمام روايات واحد است- شاهد بر اتّحاد موضوع، روايت عباد بصرى است كه به امام عليه السلام اعتراض كرد شما در سابق به من گفتيد:

حكم اين موضوع، نود و نه تازيانه است و حالا مى‌گوييد: صد تازيانه است. اگر موضوع يكى نبود، عباد حقّ اعتراض نداشت. از اين كه به خود اجازه‌ى سؤال و اعتراض داد، معلوم مى‌شود موضوع در هر دو فرض يكى است.- يعنى در سابق براى اين موضوع نود و نه تازيانه را گفته و الآن براى همان موضوع صد تازيانه را گفته است.- لذا، نمى‌توان گفت:

قيد برهنه بودن در صد تازيانه دخيل است ولى در نود و نه تازيانه نقش ندارد. اگر در صد تازيانه مؤثّر است در نود و نه نيز همان تأثير را دارد.

ثانياً: هرچند اين قيد در روايت صحيحه آمده است، امّا حقّ نداريم مطلقات را بر اين مقيّد حمل كنيم؛ زيرا، مطلق و مقيّد مثبتين هستند و در مثبتين جاى حمل نيست. اگر دليلى بگويد: «أعتق رقبة» و دليل ديگر بگويد: «أعتق رقبة مؤمنة» نمى‌توان يكى را بر ديگرى حمل كرد؛ مگر اين كه احراز شود حكم هر دو متّحد است. مانند اين كه بگويد: «إن ظاهرت فاعتق رقبة» و «إن ظاهرت فاعتق رقبة مؤمنة».

در اين مسأله، هرچند روايت ابوعبيده بر قيد برهنه بودن دلالت دارد، امّا روايات بسيار ديگر از اين قيد تهى هستند؛ حتى در روايات سليمان بن هلال‌[1]كه دو قيد ديگر آمده، اين قيد نيامده است. لذا، چه مانعى دارد كه دو حكم با دو موضوع باشد؛ يعنى در صورت برهنه بودن، حكمى داشته باشد و در صورت تلبّس حكم ديگرى؛ در حال برهنه بودن شدّت داشته باشد به خلاف صورت تلبّس؟ بنابراين، با عدم احراز وحدت موضوع و وحدت حمل، نمى‌توان حمل مطلق بر مقيّد كرد.

جواب: ما در حرمت، نزاع نداريم كه چه چيزى حرام است و چه چيزى حرمت شديدترى دارد؛ بلكه صحبت ما در رواياتى است كه تعزير خاصّى را مطرح كرده‌اند؛ و با

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 367، باب 10 از ابواب حدّ زنا، ح 21.

توجّه به روايت عباد بصرى‌[1]مى‌فهميم در اين موضوع واحد، حكم اختلافى است. عباد مى‌گويد: در سابق به من گفتيد: حكم اين موضوع نود و نه تازيانه است؛ امّا اكنون كه با اصحابم آمده‌ام، مى‌گوييد: حكمش صد تازيانه است؟! ما در اين موضوع واحد با توجّه به اخبار علاجيّه، عدد نود و نه را به صورت فتوا يا احتياط پذيرفتيم. بنابراين، معنا ندارد بگوييم: ممكن است برهنه بودن شخص در صد تازيانه نقش داشته باشد.

به عبارت روشن‌تر، در تمام روايات اين باب، حتى روايت سليمان بن هلال‌[2]- كه مشتمل بر سى تازيانه است و قيد «برهنه بودن» را نداشت- موضوع يكى است. بنابراين، اگر از روايتى دخالت داشتن قيد تجرّد را فهميديم، براى آن، در موضوعِ حكم نقش قائل مى‌شويم؛ هرچند در روايات ديگر آن قيد نباشد. امّا اختلاف روايات و فتاوا در مقدار حكم آن، سبب اختلاف در موضوع نمى‌گردد.

بنابراين، با توجّه به آن‌چه گفتيم، وحدت موضوع استفاده مى‌شود؛ و دو مؤيّد مذكور نيز پشتوانه‌اى است براى دخيل بودن قيد «برهنگى».

برهان قيد عدم محرميّت‌

مرحوم امام و مرحوم محقّق‌[3]مى‌فرمايند: حكم تعزير در صورتى است كه بين دو مرد خويشاوندى و قرابت نباشد؛ همان قرابتى كه در صله‌ى رحم بين پدر و پسر، پسر برادر و عمو، دو پسر عمو و ... برقرار است.

تنها دليلى كه بر اين مطلب دلالت دارد، روايت سليمان بن هلال‌[4]است. ما اين روايت را تضعيف و از دور استدلال خارج كرديم؛ امّا تعجّب اين است كه امام رحمه الله در تحريرالوسيله‌ ابتداء به مطلق تعزير- كه به نظر حاكم است- حكم مى‌كند و سپس نود و نه تازيانه را به‌عنوان احتياط مى‌پذيرد؛ و اصلًا سى تازيانه را مطرح نمى‌كند. سؤال اين است كه اگر از جهت ضعف سند، روايت را ساقط مى‌كنيد، پس چرا دو قيد «ضرورت» و «رحم» را از آن‌

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 363، باب 10 از ابواب حدّ زنا، ح 2.

[2]. همان، ص 367، ح 21.

[3]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 942.

[4]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 367، باب 10 از ابواب حدّ زنا، ح 21.

مى‌گيريد؟ و اگر به آن استدلال مى‌كنيد، چرا به «ثلاثين سوطاً» اعتنا نكرديد؟ آيا از اين عدد الغاى خصوصيّت مى‌كنيد؟ كه كسى اين كار را نكرده است؛ بلكه آن را به عنوان حدّاقل گفته‌اند.

نكته‌ى ديگرى كه بايد به آن توجّه كرد، در متن روايت سليمان بن هلال،[1]امام عليه السلام فرمود: «ذوا محرم» و نفرمود: «ذوا رحم» كه در تحرير گفته‌اند. بنا بر روايت، آيا به اين معناست كه دو شخص با هم محرم‌اند؟

اگر گفته شود: محرميّت بين زن و مرد معنا دارد، امّا بين دو مرد معنا نمى‌دهد. مى‌گوييم:

مقصود اين است كه اگر يكى از آن‌ها زن بود، آيا با ديگرى محرميّت داشت؟ لذا، دو پسر عمو «ذوا رحم» هستند امّا «ذوا محرم» نيستند؛ زيرا، اگر يكى دختر بود، مى‌توانست با ديگرى ازدواج كند.

كدام يك از اين دو معنا، در روايت قصد شده است؛ محرميّت يا قرابت؟ بنا بر فرض اوّل، دو پسر عمو با هم محرميّت ندارند؛ ولى بر فرض دوّم، قرابت برقرار است؟

به نظر مى‌رسد منظور از «ذوا محرم» به قرينه‌ى اين كه دو مرد هستند، معنايى است كه ما احتمال داديم.

اشكال اساسى بر روايت، ضعف سند آن است؛ بنابراين، نمى‌توان اين قيد را استفاده كرد؛ امّا آن‌چه برخى از فقها مطرح كرده‌اند كه اجتماع دو برادر زير يك لحاف حرام است يا نه؟ ربطى به بحث ما ندارد. زيرا، ممكن است خوابيدن دو برادر برهنه زير يك لحاف حرام باشد، اگر ما شرط را عدم قرابت بدانيم، در عين حال تعزير مطلق مترتّب مى‌شود و به بحث ما كه در تعزير خاصّ است، مربوط نمى‌گردد.

فرع دوّم: حكم بوسيدن از روى شهوت‌

در اين فرع صحبت در اصل تعزير است كه به مناسبت مطرح كرده‌اند. اگر كسى بچّه‌اى را به شهوت ببوسد، عمل حرام انجام داده است و بايد بر آن تعزير شود؛ همين‌طور اگر مردى، مردى، يا زنى و يا دختربچّه‌اى را به شهوت ببوسد، حكمش تعزير است.

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 367، باب 10 از ابواب حدّ زنا، ح 21.

مرحوم محقّق اين‌جا را نيز مقيّد به عدم رحم‌[1]و خويشاوندى كرده است. مستفاد از اين قيد، عدم تعزير بر بوسه‌ى شهوت‌آلود دو برادر يا دو پسر عمو است. لذا، ديگران به اين قيد اعتراض كرده‌اند.

در اين مسأله، دو جهت بحث داريم: يكى به مقتضاى عمومات و ديگرى به مقتضاى روايت وارد در خصوص آن.

بحث اوّل: مقتضاى عمومات‌

با قطع نظر از روايتى كه در خصوص اين باب رسيده است، از روايات متعدّدى استفاده مى‌شود اگر مردى، مرد، يا بچّه، يا زن اجنبى، يا دختر و دختربچّه‌اى را به شهوت ببوسد، كار حرامى را مرتكب گشته است. حتّى در بعضى از آن‌ها دارد: «عن رسول اللَّه صلى الله عليه و آله: من قبّل غلاماً بشهوة ألجمه اللَّه بلجام من النّار».[2]

بنابراين، در تحريم اين عمل بحثى نيست و با قاعده‌ى كلّى كه در آينده بحث مى‌شود، بر هر معصيتى تعزير ثابت بوده، و حكم تمام است. از اين‌رو، صاحب جواهر رحمه الله فرموده است در اين مسأله مخالفى پيدا نكردم و حكم تمام است.[3]

بحث دوّم: مقتضاى روايت اسحاق بن عمّار

محمّد بن يعقوب، عن عليّ بن إبراهيم، عن أبيه، عن يحيى بن المبارك، عن عبداللَّه بن جبلة، عن إسحاق بن عمّار، قال: قلت لأبي عبداللَّه عليه السلام: مجذم [محرم‌] قبّل غلاماً بشهوة قال: يضرب مائة سوط.[4]

فقه الحديث: سند روايت مشتمل است بر يحيى بن مبارك كه وثاقتش ثابت نيست؛ هرچند بعضى از متأخّرين وثاقتش را استظهار كرده است.

اسحاق بن عمّار از امام صادق عليه السلام مى‌پرسد: مرد مجذمى پسربچّه‌اى را به شهوت‌

[1]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 942.

[2]. وسائل الشيعة، ج 14، ص 257، باب 21 از ابواب نكاح‌المحرم، ح 1.

[3]. جواهر الكلام، ج 41، ص 386.

[4]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 422، باب 4 از ابواب حدّ لواط، ح 1.

بوسيد، حكمش چيست؟ امام عليه السلام فرمود: صد تازيانه.

مقصود از كلمه‌ى «مجذم» چيست؟ اگر مراد فرد جذامى و مبتلا به جذام است، بايد مى‌گفت: مجذوم، و مجذم على‌القاعده صحيح نيست؛ زيرا، نسخه‌ى بدل كلمه‌ى «محرم» دارد كه به دو صورت خوانده مى‌شود: «مَحرم»، «مُحرم» كدام يك از اين سه احتمال در اين‌جا صحيح است؟

عناوينى كه در لسان سائل آورده مى‌شود، بايد در ثبوت حكم دخالت داشته باشد؛ وگرنه اگر دخالتى نداشته باشد، اخذ آن در موضوع سؤال بدون وجه است؛ مثلًا سؤال كند براى سيّد يا بلندقامتى در نماز شكّ بين سه و چهار پيش آمد؛ در اين‌جا سيادت و بلندقامتى دخالتى در حكم ندارد.

در اين مقام، اگر كلمه‌ى «مجذم» باشد، مبتلابه اين اشكال است؛ زيرا، مجذم بودن نقشى در حكم ندارد؛ آن‌چه در ثبوت حكم اثر دارد، بوسيدن ناشى از هيجان و شهوت است؛ بنابراين، به نظر ما خيلى بعيد است كه «مجذم» استعمال شده باشد.

احتمال اين كه «مَحْرم» نيز باشد، خيلى بعيد است؛ محرميّت نسبتى بين دو نفر است، و اگر مى‌خواست محرم بگويد نبايد ابتدا به ساكن بگويد: «محرم قبّل غلاماً بشهوة»، بلكه بايد مى‌گفت: «رجلٌ قَبّل غلاماً محرماً له بشهوة»؛ اگر بدون مقدّمه بگويد: مَحْرم، انسان هاج و واج مى‌شود كه منظور چيست. اين عبارت به نظر ما غلط است كه گفته: «محرم قبّل غلاماً»؛ و غلام را هم نكره و بدون توصيف آورده است.

اكبر ترابى شهرضايى،

ابراين، بحث كسانى كه درصدد اثبات «مَحْرم» برآمده و بعد گفته‌اند: اگر در «محرم» حكم صد تازيانه باشد، در غير مَحرم نيز همين‌طور است؛ زيرا، فرقى بين محرم و غير محرم نيست.

لذا، احتمال سوّم خود به خود تثبيت مى‌شود؛ زيرا، مى‌توان گفت: «مُحْرِم قبّل غلاماً بشهوة» در اين حال دو احتمال دارد: يكى اين كه سؤال از حكم اصل عمل است، مانند اين كه بخواهد سؤال از صحّت احرام بكند؛ يك‌بار هم مى‌داند اصل عمل تعزير دارد، حال سؤال مى‌كند آيا در اين حالت نيز همان حكم را دارد، مثل كسى كه مى‌داند نگاه در حال عادى به زن اجنبى حرام است. پرسش او از حال احرام براى اين است كه بداند آيا گناه و