نقد دليل صاحب جواهر رحمه الله: آنچه ايشان استفاده كرده، بر خلاف روايت يونس است؛ زيرا، اين حديث جايى را كه حكم اوّليهاش تعزير باشد، شامل نمىشود؛ بلكه روايت مربوط به حدّ سرقت، قذف، مسكرات و به حسب عمومش زنا و لواط و مانند آن است كه حكم اوّليهى آنها حدّ است.
اما اين مقام كه شخص در مرتبهى اوّل و دوّم تعزير، و در مرتبهى سوّم بر او حدّ (بر فرض ثبوت دليلى بر اقامهى حدّ در مرتبهى سوّم) جارى مىشود، چگونه مىتوان به عموم صحيحهى يونس تمسّك و مسألهى قتل را در مرتبهى نهم پياده كرد؟ آيا مىتوان گفت: روايت، اين مطلب را بيان مىكند؟ با وجود اين اشكال كه اگر در مرتبهى سوّم حدّ جارى است، بايد در مرتبهى چهارم حكم شديدتر باشد؛ پس، چرا به تعزير حكم شده است؟ اين مطلب بيانگر آن است كه حكم روى مقياس و معيارى كه از پيش خود داريم، قابل اندازهگيرى نيست؛ بلكه بايد لسان دليل را ملاحظه كرد. آيا روايت چنين اطلاقى دارد؟
بر فرض وجود اطلاق براى روايت يونس، بايد ديد آيا مخالفى دارد يا نه؟ لذا، با احتمالى كه ما عرض كرديم، و گفتيم: روايت يونس مربوط به جايى است كه حكم اوّلى آن حدّ باشد، اين روايت نمىتواند قتل در مرتبهى نهم را اثبات كند.
دليل قتل در مرتبهى دوازدهم
در مسائل قبل گفته شد: اجتماع دو انسان زير يك لحاف سه صورت دارد؛ و هر صورت به يكى از محرّمات ارتباط دارد. اجتماع زن و مرد از فروعات باب زنا، اجتماع دو مرد از مسانخات باب لواط، و اجتماع دو زن با باب مساحقه تشابه دارد؛ زيرا، دو زن كه زير يك لحاف برهنه واقع شوند، در حالِ طىّ كردن آخرين مراحل منتهى به مساحقه هستند.
صاحب جواهر رحمه الله مىگويد: وقتى باب مساحقه مانند باب زنا باشد كه قتل در آن، مرتبهى چهارم قرار دارد- يعنى در برابر صحيحهى يونس مخصّص داشتيم.- در مورد دو زنى كه زير يك لحاف مجتمع مىشوند، بايد قتل پس از اجراى سه حدّ، واقع شود؛ نه بعد از اقامهى دو حدّ. بنابراين، حدّى در مرتبهى سوّم، حدّى در مرتبهى ششم و حدّى در
مرتبهى نهم كه تحقّق پيدا كرد، در مرتبهى دهم و يازدهم تعزير مىشود و سرانجام در مرتبهى دوازدهم به قتل مىرسد.[1]
اين بيان صاحب جواهر رحمه الله كه در مرتبهى سوّم، ششم و نهم حدّ كامل جارى شده و در مرتبهى دوازدهم او را مىكشند و همينطور نظر مشهور- كه بعد از دو تعزير، حدّ را گفتهاند- و شيخ طوسى رحمه الله كه در مرتبهى سوّم حدّ و در مرتبهى چهارم قتل را گفته است، محتاج به اقامهى دليل است.
دليل مشهور متأخّرين
وبإسناده عن محمّد بن أحمد بن يحيى، عن محمّد بن الحسين، عن عبدالرّحمن بن أبي هاشم البجلّي، عن أبي خديجة، قال: لا ينبغي لامرأتين تنامان في لحاف واحد إلّاوبينهما حاجز، فإن فعلتا نهيتا عن ذلك، فإن وجدهما بعد النّهي في لحاف واحد جلدتا كلّ واحد منهما حدّاً حدّاً، فإن وجدتا الثّالثة في لحاف حدّتا، فإن وجدتا الرّابعة قتلتا.[2]
سند روايت: به نظر مىرسد سند روايت ضعيف نباشد؛ زيرا، شيخ طوسى رحمه الله از محمّد بن احمد بن يحيى نقل كرده كه فردى ثقه است و سند مرحوم شيخ به او نيز ضعفى ندارد.
محمّد بن الحسين نيز محمّد بن الحسين بن ابىخطّاب است كه به وثاقتش تصريح شده و در طبقهى هفتم رجال است؛ عبدالرّحمان بن ابىهاشم بجلّى در طبقهى ششم است و نجاشى رحمه الله او را توثيق كرده است؛ و او هم از ابىخديجه نقل مىكند كه از روات ثقهى طبقهى پنجم است و مستقيماً از امام عليه السلام اخذ مىكند. بنا بر آنچه گفتيم و سابقهى ذهنى به آن داريم، سند روايت معتبر است و ضعفى در آن ديده نمىشود؛ وجه و دليل حكم صاحب جواهر رحمه الله به ضعف آن را نيز نمىدانيم. منشأ تضعيف مرحوم صاحب جواهر رحمه الله تصريح شيخ طوسى رحمه الله در كتاب فهرست[3]به ضعف ابوخديجه، سالم بن مكرم است؛ ليكن در مقابل
[1]. جواهر الكلام، ج 41، ص 394.
[2]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 368، باب 10 از ابواب حدّ زنا، ح 25.
[3]. الفهرست، ص 141، رقم 337.
شيخ طوسى رحمه الله، مرحوم نجاشى[1]و كشّى[2]كه از متخصّصان علم رجالاند- بر خلاف شيخ طوسى رحمه الله كه ذوفنون بوده است- وثاقت او را به صراحت گفتهاند. علّامه رحمه الله[3]در خلاصه مىگويد: شيخ طوسى رحمه الله در فهرست او را تضعيف، و در جاى ديگر توثيق كرده است؛ بنابراين، تضعيفش با توثيقش معارض است. نتيجه اين كه ترديدى در وثاقت ابوخديجه باقى نمىماند.
مرحوم تسترى (شوشترى)[4]در قاموس الرجال مىگويد: منشأ تضعيف شيخ رحمه الله يك اشتباه اسمى است. وى او را به جاى فرد ديگرى كه ضعيف است، تصوّر كرده، لذا به ضعف او حكم داده است؛ مگر آن كه گفته شود: ابوخديجه نام امام و معصومى كه از او روايت مىكند را حتى به صورت عامّ هم ذكر نكرده است؛ و ظاهر روايت: «عن أبي خديجة قال» كه فاعل اين قول ابوخديجه مىباشد.
مرحوم كلينى در كافى، همين روايت را از ابىخديجه از امام صادق عليه السلام نقل مىكند.[5]به هر حال، يا در چاپ وسائل اشتباه شده، يا در نسخهى تهذيب و استبصار.
فقه الحديث: روايت را در گذشته مطرح و توجيهى كرديم؛ امّا دوباره در آن دقّت مىكنيم. فرمود: «لا ينبغي لامرأتين ..» از «لا ينبغي» ولو به قرينهى ذيل روايت، استفادهى حرمت مىشود؛ زيرا، اگر معنايش كراهت يا استحباب ترك باشد، براى حدّ و تعزير و قتل معنايى نمىماند- «لا ينبغي» اصطلاحى فقهى در كراهت است، امّا در اين
[1]. رجال النجاشى، ص 188، رقم 501.
[2]. المختار من رجال الكشى، ص 352، رقم 661.
[3]. خلاصة الرجال، ص 354.
[4]. قاموس الرجال، ج 4، ص 615.
[5]. الكافى، ج 7، ص 412، ح 4.
روايت به آن معنا نيست.- مفاد روايت حرمت اجتماع خوابيدن دو زن بدون حاجز و مانع زير يك لحاف است.
اگر مرتكب اين عمل شدند، آنان را از اين كار نهى مىكنند. در نهى سه احتمال وجود دارد:
1- نهى لفظى نبوده؛ و بلكه عملى باشد؛ يعنى تعزير مقصود باشد. مرحوم شيخ در نهايه مىگويد: «نهيتا وادّبتا».[1]
2- نهى لفظى كه در باب امر به معروف و نهى از منكر جارى است، مقصود باشد؛ يعنى تعزير و حدّى در كار نيست، فقط بايد جنبهى لفظى داشته باشد. مانند بقيهى منكرات و كارهاى حرام.
3- در گذشته گفتيم: ارتكاب در دفعهى اوّل بر موردى كه جاهل به حرمت بوده، و نمىدانستهاند دو زن نبايد زير يك لحاف برهنه باشند، حمل مىشود. كما اين كه زنها نوعاً حكم اين مسأله را حتى در عصر و زمان ما هم نمىدانند. بنابراين، معناى «نهيتا» «أرشدتا إلى ذلك» مىشود.- يعنى آن دو را ارشاد كنيد و بگوييد: اين عمل حرام است و نبايد انجام شود.-
اگر پس از نهى، باز مرتكب اين عمل شدند و آنها را در لحاف واحد يافتيد، به هر كدام صد تازيانه بزنيد. اگر در مرتبهى سوّم نيز پس از صد تازيانه دست به اين كار زدند، باز صد تازيانه تكرار مىشود؛ و سرانجام در مرتبهى چهارم بايد كشته گردند.
عدم مطابقت فتواى شيخ رحمه الله و مشهور با روايت
با توجّه به مفاد روايت، فتواى شيخ طوسى رحمه الله و مشهور متأخرين بر آن تطابقى ندارد؛ زيرا، مرحوم شيخ اگرچه در مرتبهى چهارم به قتل و در مرتبهى سوّم به حدّ قائل است، ولى در مرتبهى اوّل و دوّم به تعزير فتوا مىدهد؛ امّا روايت در مرتبهى دوّم صد تازيانه را مىگويد. هرچند مرتبهى اوّل را نهى عملى و تعزير معنا كنيم، روايت با فتواى شيخ رحمه الله كاملًا انطباق ندارد.
عدم تطابق آن با فتواى مشهور متأخّران بيشتر است؛ زيرا، در مرتبهى دوّم قائل به تعزير و منكر قتل هستند.
آيا ممكن است در عمل به مفاد روايت تبعيض قائل شد؟ مثلًا شيخ رحمه الله بگويد: من مرتبهى دوّمش را كنار مىگذارم و به بقيهى روايت عمل مىكنم؟ اگر چنين استدلالى داشته باشد، مىگوييم: عموم صحيحهى يونس دلالت دارد بر اين كه قتل بعد از اجراى دو
[1]. النهاية في مجرّد الفقه والفتوى، ص 707.
حدّ است. اگر به مفاد روايت عمل كرديد، در مرتبهى دوّم و سوّم، حدّ و در مرتبهى چهارم قتل است كه مطابق با صحيحهى يونس[1]است؛ وگرنه لازم مىآيد قتل پس از تعزير و حدّ باشد؛ و اگر به اين روايت عمل نمىكنيد، قتل را از چه راهى اثبات مىكنيد؟
نقد قول مشهور متأخّرين
سؤال اين است كه دليل ثبوت حدّ در هر مرتبهى سوّمى چيست؟ ادلّهاى كه در مورد دو زن مجتمع زير يك لحاف رسيده، به اطلاقش اقتضا مىكند در هر مرتبهاى تعزير گردند. با توجّه به اين نكته كه بعيد است مرتبهى سوّم حدّ و مرتبهى چهارم و پنجم تعزير باشد، نمىگوييم: چنين حكمى صحيح نيست؛ ليكن اثباتش به دليل نياز دارد.
اگر دليل شما بر اثبات حدّ در مرتبهى سوّم، روايت ابىخديجه است، آن روايت در مرتبهى دوّم نيز حدّ را مىگويد و در مرتبهى چهارم به صراحت بر قتل دلالت دارد؛ در حالى كه شما بر اين دو مرتبه حكم به تعزير مىدهيد. اگر قتل را در اثر احتياط كنار گذاشتهايد،- بر فرض قصور روايت از اثبات مطلبى در برابر احتياط- چرا در نوبت سوّم حدّ را مىگوييد؟ بايد در اين نوبت و تمام مراتب بعدى نيز تعزير را بگوييد. بنابراين، استدلالى كردن قول مشهور در نهايت اشكال است. ليكن اشكال قول شيخ رحمه الله كمتر است.
توجيه روايت
«نهيتا» را بر صورت جهل و نهى ارشادى و اعلام به جاهل حمل مىكنيم. بنابراين، مرتبهى دوّم و سوّم، همان مرتبهى اوّل و دوّم بحث ما مىشود؛ زيرا، مرتبهى اوّل كه از روى جهل به حرمت بوده، به طور كلّى خارج مىگردد. اگر زنا هم از روى جهل باشد، حدّى ندارد.
در مرتبهى دوّم و سوّم كه روايت بر «حدّ» دلالت مىكند، به قرينهى روايات گذشته، حدّ را بر تعزير حمل مىكنيم؛ زيرا، در روايت، كلمه «مائة» و صد تازيانه نيست؛ بلكه «جلدتا» و «جلدت كلّ واحد منهما حدّاً حدّاً» دارد. بنابراين، مانعى ندارد آن را به قرينهى روايات گذشته بر تعزير حمل كرد. پس، بايد در مرتبهى اوّل و دوّم به تعزير، و در
[1]. السرائر، ج 3، ص 465.
مرتبهى سوّم، به قتل فتوا داد. با اين توجيه، فتواى ابنادريس رحمه الله[1]مستدلّ مىگردد؛ امّا فتواى مشهور دليلى پيدا نمىكند و همينطور است فتواى مرحوم شيخ طوسى.
مشكل عجيب آن است كه در اين مسأله، روايت اندك است؛ و هرچه انسان تلاش كند تا آن را بر فتوا تطبيق دهد، ممكن نمىشود.
مرحوم صاحب جواهر رحمه الله[2]اين روايت را كنار گذاشته و مسأله را به باب زنا ملحق كرده است؛ از اين رو، حكمِ به قتل در مرتبهى دوازدهم مىدهد؛ يا به عموم صحيحهى يونس[3]استدلال كرده، و به قتل در مرتبهى نهم فتوا مىدهد.
اشكال اساسى كه بر ايشان وارد است، اين است كه- بر فرض دلالت روايت يونس بر قتل در مرتبهى سوّم و پس از دو حدّ با تخلّل تعزير- شما از كجا در مرتبهى سوّم حدّ را اثبات مىكنيد؟ روايات بر تعزير دلالت دارد و نه حدّ.
نظر برگزيده
اگر بخواهيم به روايت ابوخديجه عمل كنيم، بايد تبعيض در مفادش را قائل شويم؛ و اگر نخواهيم به آن عمل كنيم، بايد در تمام مراتب به تعزير فتوا دهيم و راهى براى ثبوت حدّ در مراتب سه و شش و ... نداريم.
[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 313، باب 5 از ابواب مقدّمات حدود، ح 1.
[2]. جواهر الكلام، ج 41، ص 399.
[3]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 313، باب 5 از ابواب مقدّمات حدود، ح 1.
[حكم ما لو ساحقت بكراً بعد وطىء زوجها]
[مسألة 13- لو وطأ زوجته فساحقت بكراً فحملت البكر فالولد للواطىء صاحب الماء، وعلى الصبيّة الجلد مائة بعد وضعها إن كانت مطاوعة، والولد يلحق بها أيضاً، ولها بعد رفع العذرة مهر مثل نسائها.
وأمّا المرأة فقد ورد أنّ عليها الرجم، وفيه تأمّل، والأحوط الأشبه فيها الجلد مائة.]
مساحقهى با باكره بعد از مجامعت شوهر
اگر مردى با همسرش نزديكى كند و او با باكرهاى مساحقه كرده، آبستن شود، فرزند متعلّق به مرد واطى و صاحب منى است؛ و بر آن باكره در صورت مطاوعت به اين كار، صد تازيانه پس از زايمان مىزنند و بچّه نيز به او ملحق مىگردد؛ و پس از رفع بكارتش به زايمان، مهرالمثل را مىگيرد.
روايتى در رجم زن مساحقهگر رسيده است؛ ليكن در آن تأمّل است و احتياط در صد تازيانه است.
مرحوم محقّق[1]در شرايع اين مسأله را با آن كه بنايش بر اختصار و عدم استدلال است، به صورت مفصّل و استدلالى مطرح مىكند.
در اين مسأله از جهاتى بحث است كه به پارهاى از آنها در گذشته اشاره كرديم.
ما برخلاف نظر تحريرالوسيله و مشهور گفتيم: اگر دو زن مساحقه كنند، بر طبق روايات رسيده، اگر زن شوهردارى با دختر باكرهاى به اين عمل دست زد، حدّ زن محصنه رجم و حدّ باكرهى غير محصنه صد تازيانه است؛ البتّه اجراى صد تازيانه بر باكره پس از وضع حمل است؛ زيرا، ممكن است براى حملش ضرر داشته باشد.
به هر حال، مسأله اختلافى است و مرحوم ابنادريس[2]و محقّق رحمهما الله[3]مىگفتند: بر زن
[1]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 943.
[2]. السرائر، ج 3، ص 367.
[3]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 943.
محصنه بيش از صد تازيانه نيست؛ و رجم مربوط به زناى محصنه است. حكم مسأله در سابق بهطور مفصّل بحث شد؛ از تكرار آن صرف نظر مىكنيم.
بررسى الحاق فرزند
اين از مسائل مبتلا به روز است. بچّهاى كه با خصوصيّات مذكور متولّد مىشود، به چه كسى ملحق مىگردد؟ آيا به شوهر آن زن و صاحب منى با آن كه مادرش با آن مرد هيچ تماسى نداشته، وطى صحيح و وطى به شبههاى هم واقع نشده، حتى زنايى هم در كار نبوده است؟ با اين حال، آيا احكام پدر و فرزندى در اينجا مترتّب است؟
رواياتى كه در گذشته خوانديم، به صراحت دلالت دارد بچّه به صاحب نطفه ملحق مىگردد و فرزند واقعى او محسوب شده و احكام پدر و فرزند بر آنان مترتّب است. با حجّت دانستن آن روايات، مطلب تمام است.
امّا اگر مبناى ابنادريس رحمه الله را پذيرفتيم كه به خبر واحد عمل نمىكند، مگر آن كه محفوف به قرينه باشد، در اين صورت مقتضاى قواعد چيست؟
ابنادريس رحمه الله[1]در يك طرف و صاحب جواهر عليه السلام[2]به عنوان مؤيّد او و بقيّهى فقها و اكثر آنان در مقابل اين دو جبههگيرى كردهاند. مرحوم محقّق در شرايع[3]به روايت استدلال نمىكند؛ بلكه مىگويد: اقتضاى قاعده همين حكم است؛ يعنى روى ضوابط، بچّه به صاحب نطفه ملحق است.
استدلال مرحوم محقّق در شرايع
[1]. السرائر، ج 3، ص 465.
[2]. جواهر الكلام، ج 41، ص 398.
[3]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 943.