مرتبهى سوّم، به قتل فتوا داد. با اين توجيه، فتواى ابنادريس رحمه الله[1]مستدلّ مىگردد؛ امّا فتواى مشهور دليلى پيدا نمىكند و همينطور است فتواى مرحوم شيخ طوسى.
مشكل عجيب آن است كه در اين مسأله، روايت اندك است؛ و هرچه انسان تلاش كند تا آن را بر فتوا تطبيق دهد، ممكن نمىشود.
مرحوم صاحب جواهر رحمه الله[2]اين روايت را كنار گذاشته و مسأله را به باب زنا ملحق كرده است؛ از اين رو، حكمِ به قتل در مرتبهى دوازدهم مىدهد؛ يا به عموم صحيحهى يونس[3]استدلال كرده، و به قتل در مرتبهى نهم فتوا مىدهد.
اشكال اساسى كه بر ايشان وارد است، اين است كه- بر فرض دلالت روايت يونس بر قتل در مرتبهى سوّم و پس از دو حدّ با تخلّل تعزير- شما از كجا در مرتبهى سوّم حدّ را اثبات مىكنيد؟ روايات بر تعزير دلالت دارد و نه حدّ.
نظر برگزيده
اگر بخواهيم به روايت ابوخديجه عمل كنيم، بايد تبعيض در مفادش را قائل شويم؛ و اگر نخواهيم به آن عمل كنيم، بايد در تمام مراتب به تعزير فتوا دهيم و راهى براى ثبوت حدّ در مراتب سه و شش و ... نداريم.
[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 313، باب 5 از ابواب مقدّمات حدود، ح 1.
[2]. جواهر الكلام، ج 41، ص 399.
[3]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 313، باب 5 از ابواب مقدّمات حدود، ح 1.
[حكم ما لو ساحقت بكراً بعد وطىء زوجها]
[مسألة 13- لو وطأ زوجته فساحقت بكراً فحملت البكر فالولد للواطىء صاحب الماء، وعلى الصبيّة الجلد مائة بعد وضعها إن كانت مطاوعة، والولد يلحق بها أيضاً، ولها بعد رفع العذرة مهر مثل نسائها.
وأمّا المرأة فقد ورد أنّ عليها الرجم، وفيه تأمّل، والأحوط الأشبه فيها الجلد مائة.]
مساحقهى با باكره بعد از مجامعت شوهر
اگر مردى با همسرش نزديكى كند و او با باكرهاى مساحقه كرده، آبستن شود، فرزند متعلّق به مرد واطى و صاحب منى است؛ و بر آن باكره در صورت مطاوعت به اين كار، صد تازيانه پس از زايمان مىزنند و بچّه نيز به او ملحق مىگردد؛ و پس از رفع بكارتش به زايمان، مهرالمثل را مىگيرد.
روايتى در رجم زن مساحقهگر رسيده است؛ ليكن در آن تأمّل است و احتياط در صد تازيانه است.
مرحوم محقّق[1]در شرايع اين مسأله را با آن كه بنايش بر اختصار و عدم استدلال است، به صورت مفصّل و استدلالى مطرح مىكند.
در اين مسأله از جهاتى بحث است كه به پارهاى از آنها در گذشته اشاره كرديم.
ما برخلاف نظر تحريرالوسيله و مشهور گفتيم: اگر دو زن مساحقه كنند، بر طبق روايات رسيده، اگر زن شوهردارى با دختر باكرهاى به اين عمل دست زد، حدّ زن محصنه رجم و حدّ باكرهى غير محصنه صد تازيانه است؛ البتّه اجراى صد تازيانه بر باكره پس از وضع حمل است؛ زيرا، ممكن است براى حملش ضرر داشته باشد.
به هر حال، مسأله اختلافى است و مرحوم ابنادريس[2]و محقّق رحمهما الله[3]مىگفتند: بر زن
[1]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 943.
[2]. السرائر، ج 3، ص 367.
[3]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 943.
محصنه بيش از صد تازيانه نيست؛ و رجم مربوط به زناى محصنه است. حكم مسأله در سابق بهطور مفصّل بحث شد؛ از تكرار آن صرف نظر مىكنيم.
بررسى الحاق فرزند
اين از مسائل مبتلا به روز است. بچّهاى كه با خصوصيّات مذكور متولّد مىشود، به چه كسى ملحق مىگردد؟ آيا به شوهر آن زن و صاحب منى با آن كه مادرش با آن مرد هيچ تماسى نداشته، وطى صحيح و وطى به شبههاى هم واقع نشده، حتى زنايى هم در كار نبوده است؟ با اين حال، آيا احكام پدر و فرزندى در اينجا مترتّب است؟
رواياتى كه در گذشته خوانديم، به صراحت دلالت دارد بچّه به صاحب نطفه ملحق مىگردد و فرزند واقعى او محسوب شده و احكام پدر و فرزند بر آنان مترتّب است. با حجّت دانستن آن روايات، مطلب تمام است.
امّا اگر مبناى ابنادريس رحمه الله را پذيرفتيم كه به خبر واحد عمل نمىكند، مگر آن كه محفوف به قرينه باشد، در اين صورت مقتضاى قواعد چيست؟
ابنادريس رحمه الله[1]در يك طرف و صاحب جواهر عليه السلام[2]به عنوان مؤيّد او و بقيّهى فقها و اكثر آنان در مقابل اين دو جبههگيرى كردهاند. مرحوم محقّق در شرايع[3]به روايت استدلال نمىكند؛ بلكه مىگويد: اقتضاى قاعده همين حكم است؛ يعنى روى ضوابط، بچّه به صاحب نطفه ملحق است.
استدلال مرحوم محقّق در شرايع
[1]. السرائر، ج 3، ص 465.
[2]. جواهر الكلام، ج 41، ص 398.
[3]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 943.
نطفهاى كه در رحم دختر باكره قرار گرفته، نطفهى يك انسان زانى نيست؛ زيرا، مرد مرتكب زنا نشده، بلكه با همسر خود نزديكى كرده و فرزند نيز از اين «ماء» و نطفه متكوّن گشته است. نطفه، نطفهى محترمى است كه بچّه از آن به وجود آمده، چه نقصى دارد كه مىخواهيد آن را به صاحبش ملحق نكنيد؟
مفاد كلام مرحوم محقّق اين است كه اگر روايتى هم نداشتيم، قاعده اقتضاى الحاق بچّه به صاحب نطفه را دارد.
استدلال ابنادريس و صاحب جواهر رحمهما الله
صاحب جواهر عليه السلام مىفرمايد: نَسَب تابع وطى صحيح است. اساس اين كه در انسانها مسألهى نكاح مشروعيّت پيدا كرده، ولى در حيوانات چنين مسألهاى مطرح نيست، فقط اعمال غريزهى جنسى نيست؛ بلكه اين محدوديّت به خاطر نَسَب و براى حفظ آن است.
اگر محدوديّتى نباشد و مسأله عمومى تلقّى گردد، نَسَبى محقّق نمىشد. بنابراين، نكاح براى همين معنا مشروعيّت پيدا كرده است تا به دنبال وطى صحيح، ارتباط نسبى حاصل گردد؛ وگرنه اطفا و اعمال غريزهى جنسى اين اندازه داد و قال و قانون نكاح و طلاق لازم ندارد![1]
از اينرو، بچّهاى كه متولّد شده، به اين پدر و مادر ملحق نمىشود؛ زيرا، وطى صحيحى در كار نبوده تا موجب تحقّق نسب باشد. بنابراين، بچّه به هيچ يك از اين سه نفر اضافهى نَسَبى ندارد؛ و همانگونه كه صاحب مسالك[2]فرموده، بچّه بدون پدر و مادر است. رواياتى هم كه در اين مورد وارد شده، از الحاق ساكت است.
نظر برگزيده
ظاهراً مسألهى نَسَب يك حقيقت و واقعيت است. معناى نسب اين است كه بچّه از چه چيز و نطفهى كدام مرد متكوّن شده است. ولد رجل يعنى آن كه از نطفهى او متكوّن و متخلّق گشته است. اگر در باب زنا مىگويد: ولد ملحق به پدرش نيست؛ عدم لحوق فى الجمله است؛ و نه عدم لحوق مطلق. اگر عدم مطلق بود و بچّه با پدر زانى خود بيگانه بود، بايد به او محرم نباشد؛ و اگر دختر است، بتواند با او ازدواج كند. در حالى كه هيچ كس به اين مطلب در باب نكاح قائل نمىشود.
مراد از عدم لحوق اين است كه ارث نمىبرد؛ نه اين كه اضافه و انتسابى در كار نباشد؛
[1]. جواهر الكلام، ج 41، ص 398.
[2]. مسالك الافهام، ج 14، ص 420.
علاوه بر اين كه عدم لحوق فى الجمله به خاطر دليل خاصّى است كه در باب زنا وارد شده و ربطى به اين مقام ندارد. مردى كه با همسرش مقاربت داشته، زنايى هم نبوده، نطفهى او محترم است؛ چگونه مىتوان فرزند را به او ملحق نكرد؟
به عبارت ديگر، نَسَب يك امر اعتبارى نيست تا ببينيم در كجا اعتبار شده و در كجا اعتبار نشده است؛ بلكه واقعيّتى است كه بر دور اين محور مىچرخد كه مبدأ تكوّن فرزند، نطفهى كيست؟ لازم نيست وطى صحيحى واقع شده باشد.
بر همين فرع، مترتّب مىشود كه اگر در زمان حاضر بتوانند در آزمايشگاهها نطفهى مردى را در خارج از رحم پرورش دهند و مبدأ پيدايش فرزند گردد، آن بچّه به صاحب نطفه ملحق است. هرچند تا كنون علم چنين قدرتى را پيدا نكرده است، ولى بر فرض تحقّق، چه مانعى دارد فرزند صاحب نطفه ملحق گردد؛ هرچند وطى صحيحى هم واقع نشده باشد؟
يا در موردى كه مرد به واسطهى ضعف نطفهاش نمىتواند همسرش را باردار كند، اگر نطفهى او را گرفتند و به همسرش تزريق كردند، و در رحم شروع به پرورش كرد و بچّهاى متولّد شد، با آن كه وطيى نبوده، آيا بچّه به پدر و مادرش ملحق نمىشود؟
اينها مسائلى است كه اگر روايتى هم نداشتيم، بر طبق ضوابط مىتوانستيم به آن حكم كنيم. هر نطفهاى كه در غير باب زنا منشأ پيدايش فرزند شود، به پدر و مادرش ملحق مىشود.
نكاح راه عادى و شروع انتقال نطفه است؛ نود و نه درصد يا بيشتر، تحقّق نسب از اين راه است؛ امّا بدين معنا نيست كه اين طريق منحصر به فرد است، و راه ديگرى براى تحقّق نسب نداريم. لذا، قبول داريم مشروعيّت نكاح به خاطر حفظ انساب است؛ امّا انحصار آن را نمىپذيريم؛ زيرا، با وجود راههاى ديگر منافات ندارد. در اين مقام، روايت نيز داريم و مطلب مسلّم است.
ديهى زوال بكارت
اگر بهوسيله مساحقه دختر باكره آبستن شود و هنگام زايمان بكارتش زايل گردد، ديهاش به عهدهى كيست؟ ابن ادريس رحمه الله[1]مىگويد: مساحقه مانند زنا است و براى زناكار مهرى
[1]. السرائر، ج 3، ص 465.
نيست؛ زيرا، دختر باكره با مطاوعه و ميل به مساحقه تن داده است.
مرحوم محقّق[1]در جواب او مىگويد: با صرف نظر از روايت كه ديهى زوال بكارت را به عهدهى زن شوهردار گذاشته، چون مساحقهى او سبب آبستنى، و آن سبب زوال بكارت شده است، قاعده اقتضا مىكند كه ديه به عهدهى آن زن باشد. زيرا، هرچند دختر به مساحقه راضى بوده، ولى معناى رضايت به مساحقه، اجازه در زوال بكارت نيست؛ و با اين خصوصيّت، باب زنا و مساحقه از هم جدا مىشود. معناى رضايت باكره به زنا، يعنى اجازهى به زوال بكارت، كسى كه به از بين بردن بكارتش اجازه دهد، ديگران مسئول نخواهند بود و نبايد ديه بدهند؛ امّا در اين مقام، فقط به مساحقه اجازه داده شده كه ملازمهاى با زوال بكارت ندارد؛ مگر در صورتى كه دختر بداند زن با شوهرش مجامعت كرده و منى در رحمش قرار گرفته و يقين داشته باشد كه با مساحقه، آن نطفه به رحمش منتقل مىگردد. در اين صورت، بعيد نيست ملازمه بين رضايت به مساحقه و زوال بكارت برقرار باشد؛ وگرنه در غير اين صورت، ملازمهاى نيست؛ و هيچ مساحقهاى مانند زنا نمىباشد.
علاوه بر اين، روايت دلالت دارد كه بايد مهريه را زن شوهردار بپردازد؛ زيرا، او سبب زوال بكارت دختر شده است.
زمان پرداخت مهرالمثل
اگر دخترى كه آبستن شده قبل از وضع حمل مُرد، و يا با صاحب نطفه ازدواج كرد و به وسيلهى او بكارتش زائل شد، ديگر ديهاى به عهدهى زن نيست؛ لذا، امام راحل رحمه الله فرمود:
مهر المثل بايد بعد از رفع بكارت داده شود. يعنى صبر كنيم و ببينيم ازالهى بكارت به آن زن مستند مىشود يا نه؛ اگر دختر مُرد يا به وسيلهى شوهر آن زن ازالهى بكارت صورت
[1]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 943.
گرفت، موضوع ديه خود به خود منتفى مىگردد.
به روايت اين مسأله در گذشته اشاره كرديم. امام باقر و امام صادق عليهما السلام فرمودند:
گروهى نزد امير مؤمنان عليه السلام آمدند تا مسألهى مساحقهى زنى كه شوهرش با او نزديكى كرده بود را با باكرهاى مطرح كنند و حكم آن زن و باكرهاى كه در اثر مساحقه آبستن شده بود، بپرسند. آنان به امام مجتبى عليه السلام برخورد كرده، مطلب را با او در ميان گذاشتند. آن حضرت فرمود: مهر جاريهى باكره به عهدهى زن شوهردار است؛ زيرا، فرزند از او خارج نمىشود مگر آن كه بكارتش را از دست مىدهد؛ زن محصنه را رجم مىكنند، و انتظار مىكشند تا جاريه وضع حمل كند؛ فرزند را به صاحب نطفه مىدهند و جاريه را حدّ مىزنند.[1]
[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 426، باب 3 از ابواب حدّ سحق، ح 1 و 3.
فصل سوّم: حدّ قيادت و ملحقات آن