کتاب آئین کیفری اسلام

را امر به معروف و نهى از منكر كنند. ولى بحث ما درباره‌ى امام عليه السلام و نايبش مى‌باشد؛ ممكن است مراعات مراتب درباره‌ى او جا نداشته باشد؛ به مجرد اين كه زيد ترك نماز كرد، ممكن است وظيفه‌ى حاكم شرع تعزير او باشد.

صاحب جواهر رحمه الله در ردّ كلام كاشف اللثام رحمه الله دو دليل اقامه كرده است:

1- در روايات متفرّقه در موارد مختلف مى‌بينيم هرجايى كه مسأله‌ى حدّ راه نداشته باشد، بلافاصله مسأله‌ى تعزير پياده مى‌شده است؛ يعنى تعزير را در رديف حدّ قرار مى‌داد. ظاهر اين روايات، اتّحاد نحوه‌ى اجراى حدّ و تعزير است؛ همان‌گونه كه اقامه‌ى حدّ، قيد و شرطى نداشت، بعد از موعظه و توبيخ نبود، تعزير نيز به همان وزان است؛ مثلًا در روايت گذشته كه جريان سبّ النبى و فقهاى مدينه بود، امام صادق عليه السلام از آنان پرسيدند شما كه در سبّ النبىّ و سبّ صحابه‌اش به تعزير قائل هستيد، پس، تفاوت كجاست؟ آن‌گاه فرمود: در سبّ النبى قتل، و در سبّ اصحاب واقعى پيامبر تعزير است؛ لذا، همان طور كه پياده كردن حدّ در سبّ النبى مقيّد به موعظه و نصيحت نشده، در تعزير نيز قيد و شرطى ندارد.

صاحب جواهر رحمه الله در يك كلام كوتاه «مضافاً إلى إمكان استفادته أيضاً من استقراء النصوص، كما لايخفى على من تدبرّها»،[1]و بدون هيچ تقريبى از مطلب ردّ شده است.

2- از روايت زير مى‌توان به نحو عموم مطلب را استفاده كرد.

وعنهم، عن أحمد بن محمّد بن خالد، عن عمرو بن عثمان، عن عليّ بن الحسن بن عليّ بن رباط، عن أبي عبداللَّه عليه السلام، قال: قال رسول اللَّه صلى الله عليه و آله: إنَّ اللَّه عزّ وجلّ جعل لكلّ شي‌ء حدّاً وجعل على من تعدّى حدّاً من حدود اللَّه عزّ وجلّ حدّاً وجعل ما دون الأربعة الشهداء مستوراً على المسلمين.[2]

فقه الحديث: رسول خدا صلى الله عليه و آله فرمود: خداوند براى هر چيزى يك مرزى قرار داده، و حلال و حرامش را مشخص، و جواز و عدم جوازش را بيان كرده است.- اين حدّ در مقابل‌

[1]. جواهر الكلام، ج 41، ص 448.

[2]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 310، باب 2 از ابواب مقدّمات حدود، ح 2.

تعزير نيست؛ بلكه به معناى مرز داشتن است؛ يعنى چه چيز جايز و چه چيز حرام است.- و بر كسانى كه- جَعَلَ عَلَى مَنْ- مرز الهى را محترم نمى‌شمارند و از آن تعدّى مى‌كنند، يعنى مرتكب محرّمات مى‌شوند، حدّ مقرر فرموده است- مراد از «حدّ» در اين جمله، اعمّ از «حدّ» و «تعزير» است. در اوائل بحث حدود به اين مطلب اشاره كرديم كه گاه «حدّ» به قرينه، در اعمّ از «حدّ» و «تعزير» به كار مى‌رود-.

اين روايت دلالت دارد بر اين كه فرقى بين محرّماتى كه اقتضاى حدّ دارد با محرّماتى كه اقتضاى تعزير دارد، نيست؛ همان طور در آن‌ها به مجرّد ارتكاب، حدّ اقامه مى‌شود، تعزير نيز به مجرّد ارتكاب ثابت مى‌شود.

فرع دوّم: شرط ثبوت تعزير

مرحوم محقّق رحمه الله فرموده است: «كلّ من فعل محرّماً أو ترك واجباً فللإمام تعزيره»؛[1]صاحب جواهر رحمه الله نيز اضافه كرد: «وكان من الكبائر».[2]و امام راحل رحمه الله اين شرط را پذيرفتند. از اين رو، ثبوت تعزير بر ارتكاب حرام يا ترك واجب به شرط كبيره بودن گناه است؛ ولى اگر شخص گناه صغيره‌اى مرتكب شد، تعزيرى به دنبال ندارد.

فرق بين گناه كبيره و صغيره در چيست؟ كدام گناه كبيره و كدام گناه صغيره است؟ اين مطلب، بحث مفصّلى دارد؛ شيخ انصارى رحمه الله در رساله‌اى در ملحقات‌ مكاسب‌[3]به بررسى آن پرداخته، و معمولًا در باب نماز جماعت نيز به طور مفصّل مطرح مى‌شود؛ و ربطى به بحث ما ندارد؛ به همان‌جا مراجعه شود.

روايت ابن‌رباط فرقى بين گناه صغيره و كبيره نگذاشته است؛ امّا از مقابله‌ى بين كبائر و سيّئات در آيه‌ى شريفه‌ى‌إِن تَجْتَنِبُواْ كَبَآلِرَ مَا تُنْهَوْنَ عَنْهُ نُكَفّرْ عَنكُمْ سَيَاتِكُمْ‌[4]«اگر قول بدهيد از گناهان كبيره اجتناب كنيد ما سيّئات شما را مى‌پوشانيم»، استفاه مى‌شود مقصود از سيّئات، گناهان صغيره است؛ يعنى اجتناب از گناه كبيره سبب مى‌شود گناه‌

[1]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 948.

[2]. جواهر الكلام، ج 41، ص 448.

[3]. المكاسب، ج 326، (ط. ق).

[4]. سوره‌ى نساء، 31.

صغيره مورد تكفير قرار گرفته و پوشانده شود. گويا كه اصلًا واقع نشده است. در اين صورت، تعزير معنا ندارد؛ زيرا، به عنوان كفّاره‌ى گناه مطرح است؛ و آيه اجتناب از كبيره را كفّاره‌ى گناه صغيره قرار داده است.

اگر بگويى: لازمه‌ى اين بيان عدم ثبوت تعزير بر كسى است كه از گناهان كبيره اجتناب مى‌كند، امّا كسى كه مرتكب گناه كبيره و صغيره مى‌شود، مكفّرى براى گناه صغيره ندارد. لذا، همان طور كه گناه كبيره تعزير دارد، بر گناه صغيره‌اش نيز تعزير ثابت است.

مخفى نباشد كه اجتناب از تمام گناهان كبيره مكفّر گناه صغيره است، نه اجتناب از بعضى گناهان كبيره.

در جواب مى‌گوييم: كسى قائل به فرق نشده است. اگر در يك مورد گناه صغيره تعزير نداشته باشد، در تمام موارد تعزير نخواهد داشت. به عبارت ديگر، اگر ثابت شد در يك مورد گناه صغيره تعزير ندارد، مى‌توان آن را به همه‌ى موارد توسعه داد.

امام راحل رحمه الله در اين مسأله فرمود: «بشرط أن يكون من الكبائر»، و در جاى ديگر مى‌فرمايد: «ولو ارتكب شيئاً من المحرّمات غير ما قرّر الشارع فيه حدّاً عالماً بتحريمها لا مستحّلًا عزّر سواء كانت المحرّمات من الكبائر أو الصغائر»؛[1]به نظر، بين اين دو فتوا تناقض است.

ممكن است در توجيه و رفع تناقض بگوييم: يكى از گناهان كبيره اصرار بر صغيره است و معناى اصرار، تكرار گناه نيست؛ بلكه همين مقدار كه گناه صغيره را انجام دهد و از ارتكابش پشيمان نگردد و توبه نكند، اصرار بر صغيره محسوب مى‌شود. بر اساس اين معنا، گناه صغيره به معناى واقعى كم پيدا مى‌شود؛ زيرا، به ندرت افرادى پيدا مى‌شوند كه پس از انجام گناه، مبادرت به توبه كنند؛ لذا، بر طبق آن‌چه فقها در معناى اصرار گفته‌اند، بر اين بحث فايده‌ى زيادى مترتب نيست؛ چرا كه بيشتر گناهان صغيره از راه اصرار داخل كبيره مى‌شود. پس، لزومى ندارد بحث را به گناهان كبيره اختصاص دهيم. ممكن است در آينده بحث ديگرى در اين زمينه داشته باشيم.

[1]. مسألة 4 من القول في احكام حدّ شرب المسكر و بعض اللواحق.

فرع سوّم: مقدار تعزير

امام راحل رحمه الله مقدار تعزير را كمتر از حدّ مى‌گويند؛ امّا آن حدّ را معيّن نمى‌كنند؛ حدّ بالا يا حدّ پايين؟ اگر مقصود كمتر از طبيعت حدّ باشد، با مطلبى كه در ادامه آورده‌اند: «الأحوط فيما لم يدلّ دليل على التقدير عدم التجاوز عن أقلّ الحدود» يكى مى‌شود؛ ولى ظاهراً ايشان در مقام بيان دو مطلب است؛ در «الأحوط» مى‌فرمايد: در موردى كه براى تعزير در شرع، مقدّرى آمده، احتياط آن است كه حاكم همان اندازه را مراعات كند؛ و در موردى كه مقدّرى ندارد، احتياط آن است كه اقلّ جميع حدود را در نظر بگيرد و از آن تجاوز نكند. و در كلام ما قبل آن مى‌فرمايد: «التعزير دون الحدّ» يعنى كمتر از حدّ است. آيا در مقام بيان دو مطلب است يا ذيل نيز توضيح صدر است؟ در عبارت تشويش وجود دارد.

صاحب جواهر رحمه الله در سه جا مسأله تعزير را مطرح مى‌كند:

مورد اوّل: در همين بحث، و در آن به ذكر چهار قولى كه در مسأله وجود دارد، اكتفا مى‌كند؛ بدون اين كه قولى را ترجيح داده، و يا مستند اقوال را بررسى كند.[1]

مورد دوّم: در بحث «المجتمعان تحت إزار واحد» كلامى را از شيخ طوسى و ابن‌ادريس رحمهما الله نقل مى‌كند؛ و بعد از ذكر يكى دو روايت، بدون اين كه نتيجه‌ى كلّى بگيرد وارد بحث «المجتمعان تحت إزار واحد» مى‌شود.[2]

مورد سوّم: در اوّل كتاب حدود در ضابطه‌ى شناخت حدّ از تعزير.[3]

مرحوم محقّق رحمه الله فرموده است: هر عقوبتى كه مقدّر شرعى دارد، حدّ است؛ والّا تعزير مى‌باشد.[4]صاحب مسالك رحمه الله بر ايشان اشكال كرده كه اين ضابطه در اغلب تعزيرات صحيح است؛ امّا به صورت يك قاعده‌ى كلّى تمام نيست؛ زيرا، تعزيراتى داريم كه مقدّر شرعى دارد. از جمله در بحث «المجتمعان تحت إزار واحد» مقدار تعزير نودونه تازيانه معيّن شده است؛ و در برخى از موارد، اقلّ و اكثر (مانند سى و نودونه) را بيان كرده و به حاكم شرع اختيار انتخاب عدد تازيانه را داده است.

[1]. جواهر الكلام، ج 41، ص 448.

[2]. همان، ص 384.

[3]. همان، ص 254.

[4]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 932.

ما در آن مسأله بحث مفصّلى با صاحب مسالك رحمه الله داشتيم و گفتيم: بر پنج موردى كه به عنوان نقض مطرح كرده‌اند، عنوان تعزير در روايات اطلاق نشده است.

به هر حال، يا معتقديم دو نوع تعزير داريم: تعزيرى كه مقدّر شرعى دارد و تعزيرى كه مقدّر ندارد؛ و يا بر اين باوريم كه هرچه مقدّر دارد، تعزير نيست. بحث ما فعلًا در تعزيرى است كه مقدّر ندارد؛ امّا عقوبتى كه مقدارش معيّن است، از بحث ما خارج مى‌باشد.

آيا در مواردى كه شارع هيچ مقدارى معيّن نكرده، حاكم شرع مختار است هر مقدار تازيانه‌اى كه خواست بزند يا ضابطه دارد؟

صاحب جواهر رحمه الله در اين بحث چهار قول مطرح مى‌كند:

1- در حرّ، به حدّ حرّ يعنى صد تازيانه و در عبد به حدّ عبد يعنى چهل تازيانه نرسد.

2- در حرّ و عبد تعزير نبايد به عدد چهل برسد.

3- در حرّ نبايد به هفتاد و پنج تازيانه كه حدّ قيادت است، برسد؛ و در عبد به چهل نرسد.

4- رعايت مناسبت هر گناهى با آن جهتى كه حدّ دارد؛ اگر از سنخ زنا است، هرچند زنا نباشد، حدّش صد تازيانه است؛ و اگر از سنخ قذف باشد، حدّش هشتاد تازيانه است؛ و اگر از سنخ قيادت است، بايد حدّش را كه هفتاد و پنج است، در نظر بگيريم و كمتر از آن مقدار را مى‌توان به عنوان تعزير اختيار كند.

بررسى اقوال مسأله‌

محقّق رحمه الله مى‌فرمايد: «لا يبلغ به حدّ الحرّ في الحرّ وحدّ العبد في العبد» يعنى مقدار تعزير در حرّ نبايد به اندازه‌ى حدّ حرّ برسد و در عبد به مقدار حدّ عبد برسد.[1]

مرحوم مجلسى رحمه الله در كتاب نفيس‌ مرآت العقول‌، اين قول را به اصحاب نسبت داده است؛[2]كه از اين نسبت، شهرت استفاده مى‌شود.

صاحب جواهر رحمه الله وقتى به توضيح كلام محقّق رحمه الله مى‌پردازد حدّ حرّ را صد و حدّ عبد

[1]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 948.

[2]. مرآت العقول، ج 23، ص 374.

را چهل تازيانه مى‌گويد؛ يعنى در حرّ بيشترين اندازه و در عبد كمترين مقدار را مطرح مى‌كند.[1]در حالى كه حدّ قذف عبد هشتاد تازيانه بود و فرقى بين عبد و حرّ نبود.

آيا اين تفسيرِ مشهور است يا تفسير صاحب جواهر رحمه الله؟ اگر از صاحب جواهر رحمه الله باشد، مورد اشكال است. به چه دليل در حرّ اكثر و در عبد اقلّ را ملاك قرار داديد؟ مهم‌ترين اشكال اين تفسير بى‌دليلى آن است. در عبارت مرحوم محقّق و مرحوم مجلسى كلمه‌اى نيست كه دلالت بر اين مطلب داشته باشد؛ علاوه بر اين كه اگر در حدّ حرّ اكثر ملاك باشد، بايد در حدّ عبد نيز اكثر را ملاك قرار داد؛ و اگر در اوّلى اقلّ مناط تقدير است، در دوّمى نيز بايد اقلّ ضابطه باشد.

ما از صاحب جواهر رحمه الله تعجّب مى‌كنيم؛ زيرا، ايشان فروع نادر را مطرح كرده و سخن را در آنان بسط مى‌دهد؛ ولى چنين مسأله‌ى مهمّ و مورد ابتلايى را ضمن چهار پنج سطر مطرح و به ذكر اقوال در آن بسنده مى‌كند. شايد نكته‌اش كمبود مدارك و اختلاف شديد بين آن‌ها باشد كه جمع بين آن‌ها خيلى مشكل است.

قبل از ورود به بحث، كلام شيخ رحمه الله در خلاف‌، و بيان ابن‌ادريس رحمه الله را ملاحظه كنيم، آن‌گاه به مدارك مسأله بپردازيم:

لا يبلغ بالتعزير حدّاً كاملًا، بل يكون دونه، وأدنى الحدود في جنبة الأحرار ثمانون فالتعزير فيهم تسعة وسبعون جلدة وأدنى الحدود في المماليك أربعون والتعزير فيهم تسعة وثلاثون.[2]

تعزير نبايد به حدّ كامل برسد، بلكه بايد كمتر از آن باشد و كمترين حدود در مورد حرّ هشتاد تازيانه است؛ پس، حدّاكثر تعزير حرّ هفتاد و نه تازيانه است. پايين‌ترين حدّ در مملوك چهل تازيانه است، پس، بالاترين مقدار تعزيرش، سى و نه تازيانه مى‌باشد.

اشكال كلام شيخ رحمه الله اين است كه حدّ قيادت هفتادوپنج تازيانه است؛ لذا، اگر بايد تعزير كمتر از حدّ باشد، بايد آخرين حدّ تعزير هفتادوچهار تازيانه باشد، نه هفتاد و نه.

[1]. جواهر الكلام، ج 41، ص 448.

[2]. كتاب الخلاف، ج 5، ص 497؛ كتاب الاشربة، مسأله 14.

نكته‌اى كه از كلام شيخ رحمه الله مى‌فهميم، اين است كه ملاك را بايد اقلّ قرار داد و نه اكثر؛ و فرقى بين حرّ و مملوك در اين مورد نيست. ليكن شيخ رحمه الله در تطبيق اشتباه كرد و ادنى الحدود را درباره‌ى حرّ هشتاد تازيانه دانست. لذا، قول ايشان با قول سوّم يكى است.

اگر بخواهيم بر عبارت شيخ طوسى رحمه الله جمود كنيم، با هر چهار قول گذشته مخالفت دارد؛ ولى با توجيهى كه كرديم و ذكر هشتاد را اشتباه در مثال دانستيم، بر قول سوّم منطبق است.

ابن‌ادريس رحمه الله كلام شيخ طوسى رحمه الله را بر قول چهارم حمل كرده است؛ يعنى اگر تعزير در رابطه‌ى با چيزى است كه با زنا مناسبت دارد، بايد حدّ را صد تازيانه گرفت؛ و كمتر از آن را به عنوان تعزير اجرا كرد؛ و اگر در رابطه با چيزى است كه با قذف تناسب دارد، كمتر از هشتاد تازيانه؛ و اگر با قيادت مناسبت دارد، كمتر از هفتاد و پنج تازيانه. آن‌گاه به ردّ نظر شيخ طوسى رحمه الله مى‌پردازد و مى‌گويد: بيان شيخ طوسى رحمه الله متأثّر از فتاواى مخالفين است كه منشأ آن قياس‌هاى باطل و استدلال‌هاى نابجاست؛ ولى آن چه اصول مذهب و اخبار اقتضا دارد، اين است كه تعزير نبايد به حدّ كامل يعنى صد تازيانه برسد؛ خواه با زنا مناسب باشد يا با قذف.[1]

معلوم نيست مراد ابن‌ادريس رحمه الله به تعزير احرار اختصاص دارد، يا اعمّ از آنان و مماليك است؟ به هر حال، قول ايشان با چهار قول گذشته مخالفت دارد؛ و اگر نظرش فقط به احرار باشد- (هرچند مبعّد دارد؛ زيرا، شيخ رحمه الله در خلاف‌ تعزير حرّ و عبد را متعرّض بود، و به دنبالش، ابن‌ادريس رحمه الله گفت: تعزير كمتر از حدّ كامل يعنى صد تازيانه است)- لازمه‌اش عدم تعرّض به تعزير احرار است.

از بيانات گذشته معلوم مى‌شود اقوال منحصر در چهار قول نيست؛ بلكه بيشتر است؛ علاوه بر اضطراب و تشويشى هم كه در مسأله وجود دارد.

بررسى ادلّه‌ى اقوال‌

قول اوّل كه قول مشهور است، دليلى نيست كه ملاك تعزير را عدم بلوغ آن در مورد حرّ به حدّ حرّ و در مورد عبد به حدّ عبد قرار داده باشد؛ هيچ يك از فقها نيز دليلى نياورده‌اند.

[1]. السرائر، ج 3، ص 466.

قول دوّم مى‌گويد: مقدار تعزير به اقلّ حدّ عبد نرسد؛ و در اين معنا احرار و عبيد فرقى ندارند. به عبارت ديگر، تعزيرى نداريم كه چهل يا بيشتر از چهل تازيانه باشد. همين قول را امام راحل رحمه الله در تحرير الوسيله‌ مقتضاى احتياط دانسته‌اند؛ زيرا، فرموده است: «الأحوط فيما لم يدلّ دليل على التقدير عدم التجاوز عن أقلّ الحدود» يعنى در تمام تعزيرهايى كه مقدّر شرعى ندارد، نسبت به حرّ و عبد نبايد از اقلّ حدود تجاوز كند.

در تعبير تحرير الوسيله‌ تسامحى هست. زيرا، مى‌فرمايد: نبايد از اقلّ حدود (چهل تازيانه) تجاوز كند؛ يعنى مى‌توان چهل را اختيار كرد؛ در حالى كه مقصودشان اين است كه كمتر از اقلّ حدود باشد؛ يعنى حاكم شرع حقّ انتخاب چهل تازيانه را ندارد.

دليل اين قول روايت زير است كه بر كلمه‌ى چهل تكيه كرده و گفته بايد كمتر از چهل باشد، نه كمتر از مطلق حدّ:

و (في العلل) عن محمّد بن الحسن، عن الصفّار، عن العبّاس بن معروف، عن عليّ بن مهزيار، عن محمّد بن يحيى، عن حمّاد بن عثمان، عن أبي عبداللَّه عليه السلام، قال: قلت له: كم التعزير؟ فقال: دون الحدّ، قال: قلت: دون ثمانين؟ قال: لا ولكن دون أربعين فإنّها حدّ المملوك، قلت: وكم ذلك؟ قال: على قدر ما يراه الوالي من ذنب الرّجل وقوّة بدنه.[1]

فقه الحديث: در اين موثّقه، حمّاد بن عثمان از امام صادق عليه السلام پرسيد: مقدار تعزير چيست؟ امام عليه السلام فرمود: كمتر از حدّ؟ پرسيد: كمتر از هشتاد تازيانه؟ فرمود: نه؛ كمتر از چهل تازيانه كه حدّ مملوك است- (امام عليه السلام تعليل مى‌كند چهل تازيانه حدّ مملوك است و تازيانه بايد كمتر از آن باشد؛ و اين حكم مخصوص مملوك نيست؛ بلكه به‌طور كلّى هركجا تعزير هست، اين حكم نيز هست).- پرسيد: چه اندازه كمتر از چهل باشد؟ فرمود:

به مقدارى كه حاكم شرع مصلحت مى‌بيند؛ بايد دو مطلب را در نظر بگيرد: يكى كيفيّت گناه مجرم و ديگرى قوّت و ضعف بدن مجرم را.

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 584، باب 10 از ابواب بقية الحدود، ح 3.