کتاب آئین کیفری اسلام

صغيره مورد تكفير قرار گرفته و پوشانده شود. گويا كه اصلًا واقع نشده است. در اين صورت، تعزير معنا ندارد؛ زيرا، به عنوان كفّاره‌ى گناه مطرح است؛ و آيه اجتناب از كبيره را كفّاره‌ى گناه صغيره قرار داده است.

اگر بگويى: لازمه‌ى اين بيان عدم ثبوت تعزير بر كسى است كه از گناهان كبيره اجتناب مى‌كند، امّا كسى كه مرتكب گناه كبيره و صغيره مى‌شود، مكفّرى براى گناه صغيره ندارد. لذا، همان طور كه گناه كبيره تعزير دارد، بر گناه صغيره‌اش نيز تعزير ثابت است.

مخفى نباشد كه اجتناب از تمام گناهان كبيره مكفّر گناه صغيره است، نه اجتناب از بعضى گناهان كبيره.

در جواب مى‌گوييم: كسى قائل به فرق نشده است. اگر در يك مورد گناه صغيره تعزير نداشته باشد، در تمام موارد تعزير نخواهد داشت. به عبارت ديگر، اگر ثابت شد در يك مورد گناه صغيره تعزير ندارد، مى‌توان آن را به همه‌ى موارد توسعه داد.

امام راحل رحمه الله در اين مسأله فرمود: «بشرط أن يكون من الكبائر»، و در جاى ديگر مى‌فرمايد: «ولو ارتكب شيئاً من المحرّمات غير ما قرّر الشارع فيه حدّاً عالماً بتحريمها لا مستحّلًا عزّر سواء كانت المحرّمات من الكبائر أو الصغائر»؛[1]به نظر، بين اين دو فتوا تناقض است.

ممكن است در توجيه و رفع تناقض بگوييم: يكى از گناهان كبيره اصرار بر صغيره است و معناى اصرار، تكرار گناه نيست؛ بلكه همين مقدار كه گناه صغيره را انجام دهد و از ارتكابش پشيمان نگردد و توبه نكند، اصرار بر صغيره محسوب مى‌شود. بر اساس اين معنا، گناه صغيره به معناى واقعى كم پيدا مى‌شود؛ زيرا، به ندرت افرادى پيدا مى‌شوند كه پس از انجام گناه، مبادرت به توبه كنند؛ لذا، بر طبق آن‌چه فقها در معناى اصرار گفته‌اند، بر اين بحث فايده‌ى زيادى مترتب نيست؛ چرا كه بيشتر گناهان صغيره از راه اصرار داخل كبيره مى‌شود. پس، لزومى ندارد بحث را به گناهان كبيره اختصاص دهيم. ممكن است در آينده بحث ديگرى در اين زمينه داشته باشيم.

[1]. مسألة 4 من القول في احكام حدّ شرب المسكر و بعض اللواحق.

فرع سوّم: مقدار تعزير

امام راحل رحمه الله مقدار تعزير را كمتر از حدّ مى‌گويند؛ امّا آن حدّ را معيّن نمى‌كنند؛ حدّ بالا يا حدّ پايين؟ اگر مقصود كمتر از طبيعت حدّ باشد، با مطلبى كه در ادامه آورده‌اند: «الأحوط فيما لم يدلّ دليل على التقدير عدم التجاوز عن أقلّ الحدود» يكى مى‌شود؛ ولى ظاهراً ايشان در مقام بيان دو مطلب است؛ در «الأحوط» مى‌فرمايد: در موردى كه براى تعزير در شرع، مقدّرى آمده، احتياط آن است كه حاكم همان اندازه را مراعات كند؛ و در موردى كه مقدّرى ندارد، احتياط آن است كه اقلّ جميع حدود را در نظر بگيرد و از آن تجاوز نكند. و در كلام ما قبل آن مى‌فرمايد: «التعزير دون الحدّ» يعنى كمتر از حدّ است. آيا در مقام بيان دو مطلب است يا ذيل نيز توضيح صدر است؟ در عبارت تشويش وجود دارد.

صاحب جواهر رحمه الله در سه جا مسأله تعزير را مطرح مى‌كند:

مورد اوّل: در همين بحث، و در آن به ذكر چهار قولى كه در مسأله وجود دارد، اكتفا مى‌كند؛ بدون اين كه قولى را ترجيح داده، و يا مستند اقوال را بررسى كند.[1]

مورد دوّم: در بحث «المجتمعان تحت إزار واحد» كلامى را از شيخ طوسى و ابن‌ادريس رحمهما الله نقل مى‌كند؛ و بعد از ذكر يكى دو روايت، بدون اين كه نتيجه‌ى كلّى بگيرد وارد بحث «المجتمعان تحت إزار واحد» مى‌شود.[2]

مورد سوّم: در اوّل كتاب حدود در ضابطه‌ى شناخت حدّ از تعزير.[3]

مرحوم محقّق رحمه الله فرموده است: هر عقوبتى كه مقدّر شرعى دارد، حدّ است؛ والّا تعزير مى‌باشد.[4]صاحب مسالك رحمه الله بر ايشان اشكال كرده كه اين ضابطه در اغلب تعزيرات صحيح است؛ امّا به صورت يك قاعده‌ى كلّى تمام نيست؛ زيرا، تعزيراتى داريم كه مقدّر شرعى دارد. از جمله در بحث «المجتمعان تحت إزار واحد» مقدار تعزير نودونه تازيانه معيّن شده است؛ و در برخى از موارد، اقلّ و اكثر (مانند سى و نودونه) را بيان كرده و به حاكم شرع اختيار انتخاب عدد تازيانه را داده است.

[1]. جواهر الكلام، ج 41، ص 448.

[2]. همان، ص 384.

[3]. همان، ص 254.

[4]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 932.

ما در آن مسأله بحث مفصّلى با صاحب مسالك رحمه الله داشتيم و گفتيم: بر پنج موردى كه به عنوان نقض مطرح كرده‌اند، عنوان تعزير در روايات اطلاق نشده است.

به هر حال، يا معتقديم دو نوع تعزير داريم: تعزيرى كه مقدّر شرعى دارد و تعزيرى كه مقدّر ندارد؛ و يا بر اين باوريم كه هرچه مقدّر دارد، تعزير نيست. بحث ما فعلًا در تعزيرى است كه مقدّر ندارد؛ امّا عقوبتى كه مقدارش معيّن است، از بحث ما خارج مى‌باشد.

آيا در مواردى كه شارع هيچ مقدارى معيّن نكرده، حاكم شرع مختار است هر مقدار تازيانه‌اى كه خواست بزند يا ضابطه دارد؟

صاحب جواهر رحمه الله در اين بحث چهار قول مطرح مى‌كند:

1- در حرّ، به حدّ حرّ يعنى صد تازيانه و در عبد به حدّ عبد يعنى چهل تازيانه نرسد.

2- در حرّ و عبد تعزير نبايد به عدد چهل برسد.

3- در حرّ نبايد به هفتاد و پنج تازيانه كه حدّ قيادت است، برسد؛ و در عبد به چهل نرسد.

4- رعايت مناسبت هر گناهى با آن جهتى كه حدّ دارد؛ اگر از سنخ زنا است، هرچند زنا نباشد، حدّش صد تازيانه است؛ و اگر از سنخ قذف باشد، حدّش هشتاد تازيانه است؛ و اگر از سنخ قيادت است، بايد حدّش را كه هفتاد و پنج است، در نظر بگيريم و كمتر از آن مقدار را مى‌توان به عنوان تعزير اختيار كند.

بررسى اقوال مسأله‌

محقّق رحمه الله مى‌فرمايد: «لا يبلغ به حدّ الحرّ في الحرّ وحدّ العبد في العبد» يعنى مقدار تعزير در حرّ نبايد به اندازه‌ى حدّ حرّ برسد و در عبد به مقدار حدّ عبد برسد.[1]

مرحوم مجلسى رحمه الله در كتاب نفيس‌ مرآت العقول‌، اين قول را به اصحاب نسبت داده است؛[2]كه از اين نسبت، شهرت استفاده مى‌شود.

صاحب جواهر رحمه الله وقتى به توضيح كلام محقّق رحمه الله مى‌پردازد حدّ حرّ را صد و حدّ عبد

[1]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 948.

[2]. مرآت العقول، ج 23، ص 374.

را چهل تازيانه مى‌گويد؛ يعنى در حرّ بيشترين اندازه و در عبد كمترين مقدار را مطرح مى‌كند.[1]در حالى كه حدّ قذف عبد هشتاد تازيانه بود و فرقى بين عبد و حرّ نبود.

آيا اين تفسيرِ مشهور است يا تفسير صاحب جواهر رحمه الله؟ اگر از صاحب جواهر رحمه الله باشد، مورد اشكال است. به چه دليل در حرّ اكثر و در عبد اقلّ را ملاك قرار داديد؟ مهم‌ترين اشكال اين تفسير بى‌دليلى آن است. در عبارت مرحوم محقّق و مرحوم مجلسى كلمه‌اى نيست كه دلالت بر اين مطلب داشته باشد؛ علاوه بر اين كه اگر در حدّ حرّ اكثر ملاك باشد، بايد در حدّ عبد نيز اكثر را ملاك قرار داد؛ و اگر در اوّلى اقلّ مناط تقدير است، در دوّمى نيز بايد اقلّ ضابطه باشد.

ما از صاحب جواهر رحمه الله تعجّب مى‌كنيم؛ زيرا، ايشان فروع نادر را مطرح كرده و سخن را در آنان بسط مى‌دهد؛ ولى چنين مسأله‌ى مهمّ و مورد ابتلايى را ضمن چهار پنج سطر مطرح و به ذكر اقوال در آن بسنده مى‌كند. شايد نكته‌اش كمبود مدارك و اختلاف شديد بين آن‌ها باشد كه جمع بين آن‌ها خيلى مشكل است.

قبل از ورود به بحث، كلام شيخ رحمه الله در خلاف‌، و بيان ابن‌ادريس رحمه الله را ملاحظه كنيم، آن‌گاه به مدارك مسأله بپردازيم:

لا يبلغ بالتعزير حدّاً كاملًا، بل يكون دونه، وأدنى الحدود في جنبة الأحرار ثمانون فالتعزير فيهم تسعة وسبعون جلدة وأدنى الحدود في المماليك أربعون والتعزير فيهم تسعة وثلاثون.[2]

تعزير نبايد به حدّ كامل برسد، بلكه بايد كمتر از آن باشد و كمترين حدود در مورد حرّ هشتاد تازيانه است؛ پس، حدّاكثر تعزير حرّ هفتاد و نه تازيانه است. پايين‌ترين حدّ در مملوك چهل تازيانه است، پس، بالاترين مقدار تعزيرش، سى و نه تازيانه مى‌باشد.

اشكال كلام شيخ رحمه الله اين است كه حدّ قيادت هفتادوپنج تازيانه است؛ لذا، اگر بايد تعزير كمتر از حدّ باشد، بايد آخرين حدّ تعزير هفتادوچهار تازيانه باشد، نه هفتاد و نه.

[1]. جواهر الكلام، ج 41، ص 448.

[2]. كتاب الخلاف، ج 5، ص 497؛ كتاب الاشربة، مسأله 14.

نكته‌اى كه از كلام شيخ رحمه الله مى‌فهميم، اين است كه ملاك را بايد اقلّ قرار داد و نه اكثر؛ و فرقى بين حرّ و مملوك در اين مورد نيست. ليكن شيخ رحمه الله در تطبيق اشتباه كرد و ادنى الحدود را درباره‌ى حرّ هشتاد تازيانه دانست. لذا، قول ايشان با قول سوّم يكى است.

اگر بخواهيم بر عبارت شيخ طوسى رحمه الله جمود كنيم، با هر چهار قول گذشته مخالفت دارد؛ ولى با توجيهى كه كرديم و ذكر هشتاد را اشتباه در مثال دانستيم، بر قول سوّم منطبق است.

ابن‌ادريس رحمه الله كلام شيخ طوسى رحمه الله را بر قول چهارم حمل كرده است؛ يعنى اگر تعزير در رابطه‌ى با چيزى است كه با زنا مناسبت دارد، بايد حدّ را صد تازيانه گرفت؛ و كمتر از آن را به عنوان تعزير اجرا كرد؛ و اگر در رابطه با چيزى است كه با قذف تناسب دارد، كمتر از هشتاد تازيانه؛ و اگر با قيادت مناسبت دارد، كمتر از هفتاد و پنج تازيانه. آن‌گاه به ردّ نظر شيخ طوسى رحمه الله مى‌پردازد و مى‌گويد: بيان شيخ طوسى رحمه الله متأثّر از فتاواى مخالفين است كه منشأ آن قياس‌هاى باطل و استدلال‌هاى نابجاست؛ ولى آن چه اصول مذهب و اخبار اقتضا دارد، اين است كه تعزير نبايد به حدّ كامل يعنى صد تازيانه برسد؛ خواه با زنا مناسب باشد يا با قذف.[1]

معلوم نيست مراد ابن‌ادريس رحمه الله به تعزير احرار اختصاص دارد، يا اعمّ از آنان و مماليك است؟ به هر حال، قول ايشان با چهار قول گذشته مخالفت دارد؛ و اگر نظرش فقط به احرار باشد- (هرچند مبعّد دارد؛ زيرا، شيخ رحمه الله در خلاف‌ تعزير حرّ و عبد را متعرّض بود، و به دنبالش، ابن‌ادريس رحمه الله گفت: تعزير كمتر از حدّ كامل يعنى صد تازيانه است)- لازمه‌اش عدم تعرّض به تعزير احرار است.

از بيانات گذشته معلوم مى‌شود اقوال منحصر در چهار قول نيست؛ بلكه بيشتر است؛ علاوه بر اضطراب و تشويشى هم كه در مسأله وجود دارد.

بررسى ادلّه‌ى اقوال‌

قول اوّل كه قول مشهور است، دليلى نيست كه ملاك تعزير را عدم بلوغ آن در مورد حرّ به حدّ حرّ و در مورد عبد به حدّ عبد قرار داده باشد؛ هيچ يك از فقها نيز دليلى نياورده‌اند.

[1]. السرائر، ج 3، ص 466.

قول دوّم مى‌گويد: مقدار تعزير به اقلّ حدّ عبد نرسد؛ و در اين معنا احرار و عبيد فرقى ندارند. به عبارت ديگر، تعزيرى نداريم كه چهل يا بيشتر از چهل تازيانه باشد. همين قول را امام راحل رحمه الله در تحرير الوسيله‌ مقتضاى احتياط دانسته‌اند؛ زيرا، فرموده است: «الأحوط فيما لم يدلّ دليل على التقدير عدم التجاوز عن أقلّ الحدود» يعنى در تمام تعزيرهايى كه مقدّر شرعى ندارد، نسبت به حرّ و عبد نبايد از اقلّ حدود تجاوز كند.

در تعبير تحرير الوسيله‌ تسامحى هست. زيرا، مى‌فرمايد: نبايد از اقلّ حدود (چهل تازيانه) تجاوز كند؛ يعنى مى‌توان چهل را اختيار كرد؛ در حالى كه مقصودشان اين است كه كمتر از اقلّ حدود باشد؛ يعنى حاكم شرع حقّ انتخاب چهل تازيانه را ندارد.

دليل اين قول روايت زير است كه بر كلمه‌ى چهل تكيه كرده و گفته بايد كمتر از چهل باشد، نه كمتر از مطلق حدّ:

و (في العلل) عن محمّد بن الحسن، عن الصفّار، عن العبّاس بن معروف، عن عليّ بن مهزيار، عن محمّد بن يحيى، عن حمّاد بن عثمان، عن أبي عبداللَّه عليه السلام، قال: قلت له: كم التعزير؟ فقال: دون الحدّ، قال: قلت: دون ثمانين؟ قال: لا ولكن دون أربعين فإنّها حدّ المملوك، قلت: وكم ذلك؟ قال: على قدر ما يراه الوالي من ذنب الرّجل وقوّة بدنه.[1]

فقه الحديث: در اين موثّقه، حمّاد بن عثمان از امام صادق عليه السلام پرسيد: مقدار تعزير چيست؟ امام عليه السلام فرمود: كمتر از حدّ؟ پرسيد: كمتر از هشتاد تازيانه؟ فرمود: نه؛ كمتر از چهل تازيانه كه حدّ مملوك است- (امام عليه السلام تعليل مى‌كند چهل تازيانه حدّ مملوك است و تازيانه بايد كمتر از آن باشد؛ و اين حكم مخصوص مملوك نيست؛ بلكه به‌طور كلّى هركجا تعزير هست، اين حكم نيز هست).- پرسيد: چه اندازه كمتر از چهل باشد؟ فرمود:

به مقدارى كه حاكم شرع مصلحت مى‌بيند؛ بايد دو مطلب را در نظر بگيرد: يكى كيفيّت گناه مجرم و ديگرى قوّت و ضعف بدن مجرم را.

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 584، باب 10 از ابواب بقية الحدود، ح 3.

ممكن است مجرمى را ده تازيانه بزنند، و او تازه متوجّه تازيانه گردد؛ و مجرمى با پنج تازيانه جانش به خطر بيفتد. دلالت روايت بر اين كه بايد جُرم و مُجرم را در نظر گرفت، تمام است.

دلالت روايت مبتلا به يك نقطه ضعف است؛ زيرا، وقتى امام عليه السلام فرمود: «دون الحدّ»، حمّاد پرسيد: «دون ثمانين؟» چه خصوصيّتى براى هشتاد هست؟ شايد حمّاد خيال مى‌كرده اقلّ حدود هشتاد تازيانه است، همان طور كه شيخ طوسى رحمه الله نيز چنين خيالى كرده بود. اگر در ذهن او اقلّ حدود احرار بود، مى‌گفت: هفتادوپنج تازيانه.

اگر گفته شود: حمّاد اشتباه كرده است. مى‌گوييم: بين شيخ طوسى رحمه الله و حمّاد فرق است. حمّاد در محضر امام عليه السلام مى‌گويد: هشتاد تازيانه. اگر اشتباه بود، امام عليه السلام او را متوجّه مى‌كردند كه مرادت حدّ احرار است و اقّل آن هفتادوپنج تازيانه است. اگر شيخ طوسى رحمه الله اشتباه كند، به جايى برخورد ندارد و ضربه‌اى نمى‌زند؛ امّا از اين كه امام عليه السلام پس از بيان حمّاد صحبتى درباره‌ى اقّل حدود نكرده است، استفاده مى‌شود اقّل حدود در احرار هشتاد تازيانه است.

با قطع نظر از اين اشكال، دلالت روايت بر قول دوّم تمام است.

قول چهارم: در باب تعزيرى كه مقدّر ندارد، بايد عمل موجب تعزير را با عمل مناسب با آن كه داراى حدّ است، بسنجيم؛ لذا، اگر با باب زنا مناسبت دارد، تعزيرش كمتر از صد تازيانه؛ و اگر مناسب باب قذف است كمتر از هشتاد تازيانه مى‌خورد؛ و اگر مناسبى ندارد، به كمتر از چهل تازيانه اكتفا مى‌شود. دليل بر اين مطلب روايتى است كه در گذشته به آن اشاره كرديم و با اين قول تناسب داشت.

وعن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد وعن عليّ، عن أبيه وعن عدّة من أصحابنا، عن سهل بن زياد جميعاً، عن ابن محبوب، عن عبدالعزير العبدي، عن عبيد بن زرارة، قال: سمعت أبا عبداللَّه عليه السلام يقول: لو أتيت برجل قذف عبداً مسلماً بالزنا لا نعلم منه إلّاخيراً لضربته الحدّ حدّ الحرّ إلّاسوطاً.[1]

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 434، باب 4 از ابواب حدّ قذف، ح 2.

فقه الحديث: عبيد بن زراره مى‌گويد: امام صادق عليه السلام فرمود: اگر مردى عبد مسلمانى را به زنا اسناد بدهد، عبدى كه جز از اسلام و خوبى از او سراغ نداريم- (مقصود اين نيست كه به عدم وقوع زنا از عبد علم داشته باشيم؛ زيرا، در باب قذف فرقى نيست كه به حسب واقع مقذوف مرتكب آن كار شده باشد يا نه؛ هرچند انجام هم داده باشد، نمى‌توان به او اسناد داد؛ بلكه «لا نعلم منه إلّاخيراً»؛ همانند باب صلاة بر ميّت است كه يعنى ما او را به عنوان يك مسلمان مى‌شناختيم؛ هرچند ممكن است بين خود و خدايش مسلمان نبوده باشد. «خير» به معناى اسلام است).- من بر اين قاذف حدّ اقامه مى‌كنم؛ و به او حدّ حرّ، مگر يك تازيانه مى‌زنم؛ يعنى حدّ مقذوف حرّ را به جز يك تازيانه به قاذفِ عبد مى‌زنم- در اين روايت، مقذوف عبد، و قاذف حرّ است- خلاصه، يعنى هفتادونه تازيانه به او مى‌زنم.

اين روايت تعزير را به جهت تناسبش با حدّ قذف، هفتادونه تازيانه فرض كرده است.

ممكن است بگوييد: اين روايت عدد هفتادونه را مطرح كرده است، از كجا اين عدد عنوان تعزير دارد؟ روايت ظهور آن چنانى در اين مطلب ندارد.

مى‌گوييم: با توجّه به روايت زير معلوم مى‌شود كه عدد هفتادونه تعزير است.

وعنه، عن صفوان، عن إسحاق بن عمّار، عن أبي بصير، عن أبي عبداللَّه عليه السلام قال: من افترى على مملوك عزّر لحرمة الإسلام.[1]

فقه الحديث: امام صادق عليه السلام فرمود: اگر كسى عبد مسلمانى را قذف كند، بايد تعزير گردد؛ زيرا، عبد به جهت اسلامش احترام دارد.

از مجموع اين دو روايت استفاده مى‌شود در قذف مملوكى كه واجد شرايط قذف حقيقى نيست و عنوان تعزير محقّق است، هفتادونه تازيانه به عنوان تعزير مى‌زنند.

بيان روايات ديگر

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 436، باب 4 از ابواب حدّ قذف، ح 12.