کتاب آئین کیفری اسلام

وينهاه ويمضي ويدعه، قلت: وكيف ذلك؟ قال: لأنّ الحقّ إذا كان للَّه‌فالواجب على الإمام إقامته وإذا كان للنّاس فهو للنّاس.[1]

فقه الحديث‌: امام صادق عليه السلام فرمود: اگر امام عليه السلام مردى را مشغول زنا يا شرب خمر ديد، بر او واجب است كه حدّ را بر مجرم اقامه كند و نياز به بيّنه نيست؛ زيرا، او امين خدا در ميان مردم است.

و اگر مردى را مشغول دزدى ديد، بايد او را منع و نهى كند، و بگذرد و رهايش كند.

راوى پرسيد: فرق بين سرقت و زنا چيست؟ امام عليه السلام فرمود: اگر حقّ از آن خدا باشد، بر امام عليه السلام واجب است بدون توقّف و تأخير و مطالبه‌ى كسى آن را پياده كند؛ امّا اگر حقّ از آن مردم باشد، مال مردم است.

معناى روايت اين نيست كه حقّ‌الناس ربطى به حاكم شرع ندارد؛ زيرا، آن را هم بايد حاكم شرع بگيرد. پس معناى «فهو للناس» يعنى رضايت مردم در اجراى حكم دخالت دارد و آنان بايد مطالبه كنند تا حاكم حكم را اجرا كند؛ نه اين كه مردم به طور مستقيم در مسأله‌ى قضا دخالت كنند.

دلالت اين روايت از روايت فضيل بهتر است؛ زيرا، در خصوص علم وارد شده است، در حالى كه مورد روايت فضيل اقرار بود و مطلب را از تعليل آن استفاده كرديم. ليكن اشكال روايت حسين بن خالد اين است كه بر خلاف روايت فضيل، سرقت را حقّ الناس شمرده است. جمع بين اين دو روايت چگونه است؟

در توجيه آن، محتمل است گفته شود: روايت فضيل مربوط به موردى است كه سرقت محقّق شده، ولى روايت حسين بن خالد در خصوص موردى است كه شخص اراده‌ى سرقت دارد، ولى هنوز محقّق نشده است. شاهدش اين كه: اگر سرقت در خارج واقع شده باشد، «يزبره و ينهاه» معنا ندارد؛ زيرا، عمل واقع شده را چگونه مى‌توان منع و زجر كرد؟

امّا اين احتمال بعيد است كه «يسرق» را حمل بر اراده‌ى سرقت كنيم.

وجه ديگر در توجيه روايت آن است كه بگوييم: در سرقت دو جنبه وجود دارد؛ از يك‌

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 344، باب 32 از ابواب مقدّمات الحدود، ح 3.

جنبه، جزء حقوق الهى مى‌شود؛ و از جنبه‌ى ديگرش، جزء حقوق مردم محسوب مى‌شود.

سرقت مانند زنا- كه فقط از حقوق الهى خالص است- نيست؛ در سرقت، دست دزد را به جهت حقّ اللَّه مى‌بُرند؛ امّا از سوى ديگر، سارق مال مسروقه را عيناً، يا مثلًا و يا قيمةً ضامن است و بايد به صاحبش برگرداند.

با توجّه به اين نكته، مى‌گوييم: روايت فضيل كه مى‌گفت: اگر به سرقت شخص اقرار كرد، امام عليه السلام دستش را قطع مى‌كند، فقط جنبه‌ى حقّ اللّهى را متعرّض شده است، ولى روايت حسين بن خالد جنبه‌ى حقّ النّاسى را مطرح كرده كه به اختيار صاحب مال است.

نتيجه: حاكم شرع بايد به علم خود در مطلق حقوق- چه حقوق الهى و چه حقوق مردم- عمل كند، و فرق بين اين دو، در توقّف حقوق مردم بر مطالبه‌ى صاحب حقّ و عدم توقّف حقوق الهى بر مطالبه است.

[حكم من افتضّ بكراً]

[مسألة 5- من افتضّ بكراً حرّةً بإصبعه لزمه مهر نسائها، ويعزّره الحاكم بما رأى.]

حكم افتضاض باكره‌

در اين مسأله دو فرع مطرح است:

1- كسى كه بكارت زن حرّى را بدون آن كه مجامعتى صورت گيرد، با انگشت يا غير آن از بين ببرد، بايد مهر المثل او را بپردازد.

2- فرد مجرم را به هر اندازه‌اى كه حاكم شرع صلاح مى‌بيند، تعزير مى‌كند.

فرع اوّل: ثبوت مهر المثل به ازاله‌ى بكارت‌

«افتضّ» با «فاء» يا «قاف» به معناى پاره و سوارخ كردن و ايجاد سوراخ است. به واسطه‌ى تناسبى كه اين بحث با زنا دارد، آن را در لواحق بحث زنا مطرح كرده‌اند.

بحث ما در مورد زن حرّى است كه غير شوهرش بدون جماع سبب ازاله‌ى بكارت او گردد. نسبت به كنيز روايات مختلفى وجود دارد كه در برخى از آن‌ها آمده است بايد يك دهم قيمت كنيز را بپردازد؛ و بعضى ديگر از روايات مى‌گويد: ارش مابين باكره و ثيّبه را بايد بدهند.

از نظر نصّ و فتوا، كسى كه در اين مسأله مخالفت نكرده و گفته‌اند: بايد زن را با خصوصيّاتى كه دارد، از نظر سنّ، قيافه، خانواده و ... در نظر گرفته و مهرالمثل زنان هم شأن او با همان جهات خاصّه را به وى بپردازد. رواياتى كه در فرع بعد مطرح مى‌كنيم، بر اين مطلب دلالت دارد.

فرع دوم: مجازات افتضاض‌

مجازات كسى كه به غير جماع، بكارت زنى را از بين ببرد، تعزير به آن چيزى است كه حاكم مصلحت مى‌بيند؛ ليكن در مقدار آن از نظر كمى و زيادى اختلاف بسيارى است.

مرحوم شيخ مفيد رحمه الله در مقنعه‌[1]و سلّار رحمه الله در مراسم‌[2]گفته‌اند: حدّاقل سى تازيانه، حدّ اكثر هشتاد تازيانه است؛ يعنى مقدار تعزير نبايد از سى تازيانه كمتر و از هشتاد تازيانه تجاوز كند. انتخاب عددى بين دو عدد با حاكم است.

شيخ طوسى رحمه الله در نهايه‌[3]و ابن ادريس رحمه الله در سرائر[4]گفته‌اند: حدّاقل تعزير سى تازيانه و حدّاكثر آن نود و نه تازيانه است.

صاحب جواهر رحمه الله از شيخ طوسى رحمه الله نقل مى‌كند: «من ثلاثين إلى سبعة وتسعين» از سى تا نود و هفت تازيانه به او مى‌زنند؛ كه با قول قبل، دو تازيانه تفاوت دارد؛ و احتمال دارد «تسعة» بوده كه اشتباهاً «سبعة» خوانده و نوشته شده است.[5]

مرحوم شيخ صدوق در كتاب‌ مقنع‌[6]فرموده: «يحدّ»؛ يعنى بايد حدّ بخورد، ولى مقدار و عددى را معيّن نكرده است.

اساس اين اقوال، رواياتى است كه در اين باب به صورت متعدّد مطرح شده، ولى واقع مطلب اين است كه يك روايت از يك راوى بوده؛ منتها با تعابير مختلف ذكر شده است.

محمّد بن الحسن بإسناده عن الحسين بن سعيد، عن ابن أبي عمير، عن ابن سنان يعنى عبداللَّه و غيره، عن أبي عبداللَّه عليه السلام في امرأة افتضّت جارية بيدها، قال: عليها المهر، وتضرب الحدّ.[7]

فقه الحديث‌: در اين صحيحه، عبداللَّه بن سنان ثقه و غير او، از امام صادق عليه السلام نقل مى‌كنند كه آن حضرت فرمود: زنى، جاريه‌اى را با دستش افتضاض كرد؛ حكمش چيست؟ امام عليه السلام فرمود: بايد مهر را بپردازد و به او حدّ زده شود.

شايد به ذهن آيد كه مراد از جاريه، كنيز است؛ در حالى كه جاريه به معناى مطلق زن‌

[1]. المقنعة، ص 785.

[2]. المراسم، ص 257.

[3]. النهاية في مجرد الفقه والفتوى، ص 699.

[4]. السرائر، ج 3، ص 449.

[5]. جواهر الكلام، ج 41، ص 371.

[6]. المقنع، ص 432.

[7]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 409، باب 39 از ابواب حدّ زنا، ح 1.

است؛ هم در حرّه و هم در كنيز استعمال مى‌شود. و ما به قرينه‌ى رواياتى كه در خصوص كنيز وارد شده و حكم ديگرى را مترتّب كرده مى‌گوييم، مقصود از جاريه در اين‌جا خصوص زن آزاد است؛ زيرا، در آن باب، در اكثر روايات، عُشر قيمت؛ و در برخى ديگر ارش بين باكره و غيره باكره مطرح است.

فتواى صدوق رحمه الله عين متن روايت است؛ و ما در اوّل كتاب حدود گفتيم: گاه در روايات، «حدّ» به معناى تعزير يا اعمّ از تعزير استعمال مى‌شود؛ بنابراين، هرجا كلمه‌ى «حدّ» اطلاق شد، نمى‌توان بلافاصله آن را بر معناى اصطلاحى‌اش كه در مقابل تعزير است، حمل نمود، اگر در روايت آمده: «ليس في الحدود نظر ساعة»[1]- در باب حدود حتّى تأخير يك ساعت جايز نيست- منظور «حدّ» در مقابل تعزير نيست كه گفته شود در تعزيرات تأخير جايز است؛ بلكه ملاك هر دو يكى بوده، و در هيچ كدام تأخير جايز نيست.

در بعضى از روايات داشتيم كه اجراى حدّى از حدود الهى بركات و منافع بسيارى به دنبال دارد.[2]اين نيز بدان معنا نيست كه در اجراى تعزير، بركت و نفعى نيست؛ بلكه در اين مورد بين تعزير و حدّ فرقى نيست؛ هر دو قانون براى جلوگيرى از فساد وضع شده و همان آثارى كه بر حدود مترتّب است، بر تعزيرات نيز هست.

از اين رو، اگر در موردى واژه‌ى «حدّ» به كار رفت، مقصود از آن، معنايى در مقابل تعزير نيست؛ به خصوص اگر حدّ را بگويند و ميزانى براى آن تعيين نكنند، حدّ زنا با آن همه اهميّت مشخّص است؛ حدّ سرقت، شرب خمر، قذف نيز معلوم است؛ چرا در اين مسأله مقدار را معيّن نكرده و فقط فرموده است: «تضرب الحدّ؟» اين مطالب احتمال اعميّت حدّ از تعزير را تقويت مى‌كند.

قال الصدوق رحمه الله: وفي آخر تضرب ثمانين‌[3]؛ شيخ صدوق رحمه الله فرمود: در خبر ديگرى آمده است كه حضرت فرمود: هشتاد تازيانه بزنيد. و اين به جاى «تضرب الحدّ» بيان‌

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 336، باب 25 از ابواب مقدّمات الحدود، ح 1.

[2]. همان، ص 308، باب 1 از ابواب مقدّمات الحدود، ح 2، 3، 4، 5.

[3]. همان، ص 409، باب 39 از ابواب حدّ زنا، ح 2.

شده است.

وعنه، عن ابن محبوب، عن ابن سنان، عن أبي عبداللَّه عليه السلام، أنّ أمير المؤمنين عليه السلام قضى بذلك، وقال: تجلد ثمانين.[1]

فقه الحديث‌: در اين روايت، عبداللَّه بن سنان از امام صادق عليه السلام نقل مى‌كند كه فرمود:

اميرمؤمنان عليه السلام به همين مطلب حكم فرمود. و فرمود: هشتاد تازيانه زده مى‌شود.

بإسناده عن عليّ بن إبراهيم، عن ابن أبي نجران، عن عبداللَّه بن سنان، عن أبي عبداللَّه عليه السلام في امرأة افتضت جارية بيدها، قال: قال عليها مهرها وتجلد ثمانين.[2]

فقه الحديث‌: اين روايت نيز مانند حديث اوّل است؛ و فقط مقدار تازيانه را معيّن كرده است.

كيفيّت جمع بين روايات ابن سنان‌

ابن سنان در سه روايت، مقدار حدّ را هشتاد تازيانه معيّن كرده است؛ ولى در روايت اوّل فرمود: «تضرب الحدّ» و آن را مطلق گذاشت. اگر راويان حديث متعدّد بودند؛ مثلًا يكى را ابن سنان، ديگرى را محمّد بن مسلم و سوّمى را زراره روايت كرده بود، جمع بين آن‌ها كار آسانى بود؛ زيرا، در يكى فرموده: «تضرب الحدّ»، و در روايات ديگر مقدار آن بيان شده است؛ از باب حمل مطلق بر مقيّد يا مجمل بر مبيّن عمل مى‌كرديم و مى‌گفتيم: مقصود از حدّ، همان هشتاد تازيانه است.

ولى در بحث ما، راوى هر چهار روايت، ابن سنان است؛ بنابراين، روايات متعدّدى نيستند؛ ابن سنان يك مرتبه از امام صادق عليه السلام مطلب را شنيده و براى شاگردان روايتى خود نقل كرده است. در اين حال، نمى‌دانيم آيا «تضرب الحدّ» را نقل كرده است يا «تجلد ثمانين» و كدام يك را شنيده است؟ نمى‌توانيم بگوييم دوبار مطلب را شنيده يا دو بار

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 409، ح 3.

[2]. همان، ص 409، ح 4.

سؤال كرده است. قاعده اقتضا مى‌كند يك مطلب را يك بار مى‌پرسند، يا گوش مى‌دهند و نقل مى‌كنند. آن‌چه سبب اختلاف مى‌شود، نقل‌هاى بعد است و اين را نمى‌توان به حساب تعدّد روايت گذاشت. با توجّه به اين مطلب و اتّحاد روايات، جاى حمل مطلق بر مقيّد نيست.

اشكال ديگر بر اين روايات آن است كه هيچ يك از فقها به عدد هشتاد تازيانه به عنوان حدّ افتضاض به طور تعيّن قائل نشده است. اكثر فقها همانند امام راحل رحمه الله فرموده‌اند: «ويعزّره الحاكم بما رأى»؛ در مقنعه‌ و مراسم‌ نيز حدّاقل سى و حدّاكثر هشتاد تازيانه آمده است.

راه جمع اين است كه بگوييم: «تجلد ثمانين» ظهور در تعيّن دارد؛ امّا از آن‌جا كه بر خلاف آن اجماع قائم شده است، دست از تعيّنش بر مى‌داريم. با كنار رفتن تعيّن، آيا هشتاد را به عنوان حدّاكثر بپذيريم، همان‌گونه كه مفيد و سلّار رحمه الله گفته‌اند؟ و يا به عنوان أحد الأفراد؟ احتمال اوّل بعيد است؛ بنابراين، بهتر آن است كه احتمال دوم را گرفته و بگوييم: «ثمانين» به عنوان يكى از افراد مطرح شده است. اين احتمال، خلاف ظاهر روايت است؛ ليكن به دليل قيام اجماع بر خلاف اين ظهور، مجبوريم دست از آن برداريم.

نكته: در مسأله‌ى تقبيل و مضاجعه‌ى دو مرد يا دو زن و يا يك زن و مرد زير يك لحاف بدون وقوع زنا يا لواط، اقوال مختلف با روايات گوناگونى وجود داشت، و با توجّه به خصوصيّات، روايات از سى تا نود و نه تازيانه را دلالت داشتند؛ امّا در اين بحث، نمى‌دانيم فقهايى كه فتوا مى‌دهند مقدار حدّ كمتر از سى تازيانه نباشد اين عدد را از كجا آوردند؟ و يا كسانى كه مى‌گويند بيشتر از نود و هفت يا نود و نه نباشد، از كجا و به چه دليل، اين عدد را حداكثر گرفته‌اند؟ وجه روشنى در مسأله نيست.

نظر برگزيده: در اين فرع يا بايد به اجماع اعتنا نكرد و همان حدّ هشتاد تازيانه را كه در روايت آمده و ظهور در تعيين دارد، اخذ كنيم؛ و يا بگوييم چون كسى به تعيّن هشتاد قائل نيست و «تضرب الحدّ» نيز ظهور در حدّ اصطلاحى ندارد، بنابراين، مسأله تعزير مطرح مى‌شود، و حاكم به آن‌چه مصلحت مى‌بيند، حكم مى‌كند.

اگر فقيهى مى‌خواهد احتياط كند، عدد هشتاد را انتخاب مى‌كند؛ زيرا، با آن‌چه حاكم مصلحت مى‌بيند، منافات ندارد و با اين سه روايت نيز مطابق است.

تذكّر: در ابتداى مسأله گفتيم: اين فرع شامل موردى نمى‌شود كه شوهر با انگشت يا

چيز ديگرى بكارت همسرش را ازاله كند؛ زيرا، در روايت آمده: «لزمه مهر نسائها» يعنى هنوز مهرى معيّن نشده؛ در حالى كه در زوجه، مهر معيّن است. علاوه بر اين‌كه مسأله را در لواحق زنا مطرح كرده‌اند؛ پس، بايد تناسبى با زنا داشته باشد و مسأله‌ى زوج و زوجه مناسبتى با حدّ زنا ندارد.

سؤال: اگر مردى با انگشت يا غير آن بكارت همسرش را از بين برد، بدون اشكال مهر المسمّى به عهده‌ى او مى‌آيد. امّا آيا عمل حرامى انجام داده است؛ به گونه‌اى كه اگر نزد حاكم ثابت شود، مى‌تواند او را تعزير و تأديب كند؟

صاحب جواهر رحمه الله فرمود: فعل حرامى انجام داده است؛ بنابراين، حاكم بايد او را در مقابل اين كار حرام تأديب كند.[1]

اوّلًا: به چه دليل، عمل حرامى انجام داده است؛ به خصوص در جايى كه بين زن و شوهر تراضى بوده و زن به اين كار راضى باشد، به ويژه در صورتى كه زوج از طريق مجامعت، قدرت بر ازاله‌ى بكارت نداشته باشد؟!

بر فرض اين‌كه عمل حرامى باشد، به چه دليل بايد تعزير گردد؟ اين مسأله مورد اختلاف است كه آيا تعزير در هر معصيتى جارى است يا آن كه مخصوص گناهان كبيره است؟ پس، معصيت بودن اين عمل، محلّ تأمّل است.

ثانياً: بر فرض، معصيت باشد، امّا اين كه در شمار گناهان كبيره باشد، محل اشكال است؛ بنابراين، نه حرمتى دارد و نه تعزيرى؛ به ويژه اگر سبب التذاذ زوجين باشد.

[1]. جواهر الكلام، ج 41، ص 372.