برسد. و با نظر مرحوم شيخ و روايات، در دفعهى پنجم بايد انگشتان كودك را از ريشه (بند سوّم) قطع كرد.
به هر حال، مىگوييم: مانعى ندارد كه تعزير كودك با حكّ انامل به شدّت بر زمين محقّق گردد؛ بهگونهاى كه خون جارى شود. يا مقدارى از گوشت سر انگشتش را ببرد. به اين مقدار بايد اكتفا كرد، امّا قطع انگشت از مفصل اوّل و دوّم و يا ريشه (بند سوّم) مشكل است؛ و فقيه جرأت نمىكند به آن فتوا بدهد.
بنا بر مبناى ما، مشكل حل مىشود؛ فتواى مشهور را با مراعات احتياط در انتخاب حكّ انامل يا بريدن مقدارى از گوشت سر انگشت به عنوان تعزير، اختيار مىكنيم.
امّا كسى كه اعراض مشهور را قبول ندارد، چگونه مىتواند مشكل را نسبت به كودكى كه دوبار عفو شده و براى بار سوّم دست به دزدى زده، حل كند؟ يك روايت بر حكّ انامل دلالت دارد؛ و روايت ديگر بر قطع از بند اوّل؛ آيا مىشود بين حكم سبك و سنگين به تخيير فتوا داد؟ آيا بين اين دو حكم تناسبى وجود دارد كه در مرتبهى اوّل و دوّم، عفو؛ و در مرتبهى سوّم، تخيير بين حكّ انامل و قطع سر انگشت باشد؟ حدّى كه براى مصلحت اجتماع جعل شده، و به عنوان ردع از ارتكاب محارم و محرّمات مطرح است، در يك مرحله تخييرش به اين سبك باشد. انسان نمىتواند چنين تخييرى را بپذيرد. بنابراين، اين مبنا مخدوش بوده و مختار مشهور به قواعد نزديكتر است. به خصوص با توجّه به اين كه در تمام حدودى كه در گذشته مطرح شد و يا در آينده از آنها بحث مىكنيم، هيچ حدّى در مورد غير بالغ مطرح نيست. در زنا با آن عظمت، در لواط، سحق، قيادت، شرب مسكر و ...
مىگوييم: حديث «رفع القلم عن الصبيّ حتّى يحتلم»[1]حدّ را از غير بالغ برمىدارد.
[1]. وسائل الشيعة، ج 1، ص 32، باب 4 از ابواب مقدّمات العبادات، ح 11.
[الشرط الثاني: العقل]
[الثاني: العقل، فلا يقطع المجنون ولو أدواراً إذا سرق حال إدواره، وإن تكرّرت منه، ويؤدّب إذا استشعر بالتأديب وأمكن التأثير فيه.]
شرط دوّم: عقل
شرط دوّم از شرايطى كه در حدّ سارق معتبر است، عقل است. بنابراين، اگر سارق مجنون باشد؛ خواه جنون اطباقى يا ادوارى، به فرض تحقّق سرقت در حال جنون، حدّى بر او جارى نمىگردد؛ همانگونه كه حدود ديگر نيز بر وى اقامه نمىشود. حتّى اگر در مورد كودك به فتواى شيخ طوسى رحمه الله در نهايه ملتزم شويم، وجهى براى تعدّى از آن و سرايتش به مجنون نيست؛ زيرا، آن روايات بر حكمى خلاف قاعده دلالت داشتند؛ بنابراين، بايد بر همان مورد توقّف كنيم؛ و حقّ سرايت به موارد مشابه آن نيست.
به عبارت ديگر، قاعدهى اوّلى در مورد كودك «رفع القلم عن الصبيّ حتّى يحتلم»[1]است، كه از اين قاعده به سبب برخى روايات، دست برداشتيم؛ و در مرتبهى اوّل و دوّم به عفو، و در مرحلهى سوّم به تعزير يا اشباه آن، در مرحلهى چهارم به قطع انگشتان، و در مرحلهى پنجم به قطع دست همانند شخص بالغ فتوا داديم. اين يك مطلب تعبّدى صرف و بر خلاف قاعده است كه بايد بر موردش وقوف كرد.
اگر مجنونى داراى ادراك و شعور است، بهگونهاى كه تعزير در وى اثر گذاشته و مانع تكرار عمل مىگردد، بايد قاعدهى اوّلى- يعنى تعزير به آنچه حاكم شرع مصلحت مىبيند- در حقّ وى اجرا گردد؛ امّا مراحل پنجگانهاى كه در مورد كودك مطرح بود، نسبت به مجنون وجهى ندارد؛ علاوه بر اين كه كسى در بين فقها به آن قائل نشده است.
ليكن اگر شخص به صورتى ديوانه باشد كه يا از تازيانه و تعزير متأثّر نمىشود، و يا بر فرض تأثير، به آن اندازه شعور ندارد كه بفهمد براى چه تازيانه مىخورد، از آنجا كه تعزير در رادعيّت و مانعيّت از تكرار عمل نقشى ندارد، اجرا نمىشود.
[1]. وسائل الشيعة، ج 1، ص 32، باب 4 از ابواب مقدّمات العبادات، ح 11.
[الشرط الثالث والرابع: الاختيار وعدم الاضطرار]
[الثالث: الاختيار، فلا يقطع المكره.
الرابع: عدم الاضطرار، فلا يقطع المضطرّ إذا سرق لدفع اضطراره.]
شرط سوّم و چهارم: اختيار و عدم اضطرار
اگر كسى از روى اكراه دزدى كند، بهگونهاى كه هيچ اختيارى در ارتكاب سرقت نداشته باشد، حديث «رفع ما استكره عليه»[1]حدّ را از اين فرد برمىدارد.
همچنين، اگر به سرقت اضطرار پيدا كند، مانند اين كه جانش در مخاطره است به گونهاى كه اگر دزدى نكند، هلاك مىشود؛ فرض كنيد غذايى در اندرون خانهاى است و درب آن خانه قفل باشد، اين شخص براى رفع گرسنگى شديدى كه اگر رفع نشود به مرگ منتهى مىشود، دست به سرقت غذا از آن خانه مىزند؛ اين اضطرار، موجب مىشود حدّ قطع مترتّب نگردد؛ زيرا، «ما اضطروّا إليه»[2]نيز در رديف «ما استكرهوا عليه»[3]است.
بايد توجّه داشت، دزدى به حدّى كه اضطرار رفع گردد، حدّ ندارد؛ امّا بر مازاد آن، اگر به حدّ نصاب برسد، حدّ سرقت مترتّب مىشود. بنابراين، در تحريرالوسيله مىفرمايد: اگر دزدى براى رفع اضطرار باشد، دست مضطرّ قطع نمىگردد.
[1]. وسائل الشيعة، ج 11، ص 295، باب 56 از ابواب جهاد نفس، ح 3.
[2]. همان.
[3]. همان.
[الشرط الخامس: هتك الحرز]
[الخامس: أن يكون السارق هاتكاً للحرز منفرداً أو مشاركاً، فلو هتك غير السارق وسرق هو من غير حرز لا يقطع واحد منهما وإن جاءا معاً للسرقة والتعاون فيها. ويضمن الهاتك ما أتلفه والسارق ما سرقه.]
شرط پنجم: هتك حرز
پنجمين شرطى كه در ترتّب حدّ سرقت مطرح است، دزدى از حرز مىباشد. به اين معنا كه مال در حفاظت باشد- (به صورت عادى امكان دسترسى به آن نباشد؛ مثل اين كه مال را در دكّانى گذاشته، و درب آن را قفل كردهاند)-. اگر سارق هاتك حرز بود و آن را از بين برد، حدّ سرقت بر وى اقامه مىگردد؛ امّا اگر دو نفر با هم قرار گذاشتند يكى حرز را بردارد و ديگرى مال را بيرون آورد و به تعبير ديگر، هاتك حرز يك فرد و بيرون آورندهى مال فرد ديگر باشد، حدّ سرقت بر هيچ كدام اجرا نمىگردد؛ زيرا، كسى كه درب را گشوده و حرز را از بين برده، مالى نبرده است، و آن كه مال را برده، حرزى را نشكسته است.
با اين شرط، در موارد زير حدّ سرقت پياده نمىشود:
الف: اگر درب دكّان يا خانهاى باز باشد و شخصى بدون اين كه صاحب مال متوجّه گردد مال او را ببرد.
ب: سرقت از مراكز عمومى مانند: مسجد، كاروانسرا، مدرسه و مانند آن كه اموال در حرز قرار نگرفته باشد.
ج: اگر كسى درب خانهاى را باز كرد و رفت، ديگرى نيز از فرصت استفاده كند و از اين خانه مالى را ببرد.
د: اگر دو نفر با هم قرار دزدى بگذارند و يكى متعهّد باز كردن حرز گردد و ديگرى متعهّد بردن مال؛ در اين صورت، هاتك حرز ضامن قفل و آنچه تلف كرده، هست؛ و سارق مال، ضامن اموال مسروقه است؛ ولى قطع دست در حقّ هيچ كدام جارى نيست.
زيرا، يكى هاتك بوده و سارق نبوده و ديگرى برعكس وى، سارق است و هاتك نيست.
امّا اگر دو نفر به كمك يكديگر حرز را بردارند و يكى از آنان مال را ببرد، دست او را مىبُرند؛ زيرا، هاتك و سارق است. ولى دست فرد ديگر را كه فقط هاتك است، قطع نمىكنند.
اين شرط از شروط مسلّم در باب حدّ سرقت است كه رواياتش در آينده بررسى خواهد شد.
[الشرط السادس: إخراج السارق المتاع من الحرز]
[السادس: أن يخرج المتاع من الحرز بنفسه أو بمشاركة غيره. ويتحقّق الإخراج بالمباشرة كما لو جعله على عاتقه وأخرجه، وبالتسبيب كما لو شدّه بحبل ثمّ يجد به من خارج الحرز أو يضعه على دابّة من الحرز يخرجها، أو على جناح طائر من شأنه العود إليه، أو أمر مجنوناً أو صبيّاً غير مميّز بالإخراج. وأمّا إن كان مميّزاً ففي القطع إشكال بل منع.]
شرط ششم: خارج ساختن كالا از حرز
دو چيز در تحقّق سرقت موجب حدّ معتبر است: يكى بيرون بردن مال از خانه يا دكّان، ديگرى مستند بودن اخراج به سارق؛ لذا، اگر مال را از نقطهاى از حرز بردارد و در نقطهى ديگر بگذارد، دستش را نمىبُرند؛ مانند اين كه دزدى اموال را از اتاق جمع كرد ولى هنگامى كه آنها را در حياط گذاشت، صاحبخانه بيدار شده، او را دستگير كرد. در اين صورت، حدّ سرقت پياده نمىشود؛ زيرا، اخراج از حرز محقّق نشده است.
علاوه آنكه اخراج بايد به سارق مستند گردد؛ مانند اين كه ريسمانى به آن مال ببندد و خودش در خارج حرز بايستد ريسمان را بالا بكشد و مال را بيرون آورد؛ يا اموال مسروقه را بر حيوانى بار كند و افسار و دهنهى حيوان را بگيرد و يا از پشت سر آن حيون را به خروج تحريك كند و يا حيوان خودبهخود بيرون بيايد، يا مالى را كه از نظر كيفيّت با ارزش است بر بال كبوترى كه به سوى سارق باز مىگردد، ببندد و آن كبوتر را از داخل حرز به هوا رها كند؛ در تمام اين صورتها، اخراج مستند به سارق است و حدّ اجرا مىگردد و قابل اشكال نيست.
اشكال در موردى است كه به بچّهاى يا مجنونى دستور بدهد آن اموال را بيرون بياورد.
در اين حالت، دو صورت مطرح است:
1- بچّه و مجنون هيچ حالت تميز و شعورى نداشته باشند و معناى سرقت و دزدى را نفهمند. در اين صورت، اخراج مستند به سارق است و آن مجنون يا كودك آلت دست او
هستند. در حقيقت، حكم حيوانى را دارند كه مال مسروقه را بر پشتش بار مىكند.
2- اگر كودك و مجنون مميّز باشند و معناى سرقت را بفهمند، در صورتى كه سارق دست به مال مسروقه نزده و كودك يا ديوانه به فرمان او آن را بيرون آورده باشند، امام راحل رحمه الله مىفرمايند: در اين صورت، ترتّب قطع دست محل اشكال، بلكه محل منع است؛ زيرا، با وجود شعور و تميز در كودك و مجنون، سرقت مستند به آنان است و نه سارق.
نظر برگزيده: به نظر ما، گاه كودك هرچند مميّز است و تشخيص مىدهد، ليكن مسخّر و تحت قدرت پدر و اوامرش است؛ بهگونهاى كه حكم آلت دست را دارد. در اين صورت، بعيد نيست به قطع دست حكم كنيم؛ امّا اگر استيلا به اين صورت نباشد، قطع دست محل اشكال و منع است.
[الشرط السابع: عدم كون السارق والداً للمسروق منه]
[السابع: أن لا يكون السارق والد المسروق منه، فلا يقطع الوالد لمال ولده.
ويقطع الولد إن سرق من والده، والامّ إن سرقت من ولدها، والأقرباء إن سرق بعضهم من بعض.]
شرط هفتم: سارق پدر مسروق منه نباشد
شرط هفتم اجراى حدّ سرقت اين است كه سارق پدر مسروق منه نباشد؛ بنابراين، اگر پدرى از مال فرزندش بدون رضايت او و با تحقّق تمام شرايطى كه در اقامهى حدّ سرقت معتبر است، سرقت كند، دست پدر را نمىبرند؛ امّا ديگر خويشان با بقيهى مردم يكسانند.
از اين رو، اگر پسرى از پدر، يا مادرى از فرزند، يا خويشاوندى از خويشاوندش دزدى كند و شرايط حدّ سرقت موجود باشد، دستش قطع مىگردد.
اين شرط دو جنبه دارد؛ يكى جنبهى منفى، و ديگر جنبهى اثبات.
بحثى در جنبهى نفى
آيهى شريفهىوَالسَّارِقُ وَ السَّارِقَةُ فَاقْطَعُواْ أَيْدِيَهُمَا[1]به اطلاقش شامل پدر نيز مىگردد؛ لذا، بايد دليلى بر تقييد آيه پيدا كرد.
صاحب جواهر رحمه الله مىفرمايد: اجماع محصّل و منقول بر استثناى پدر قائم است.[2]از هيچ يك از فقها مخالفتى ديده نشده است؛ علاوه بر آن، روايات زير نيز دلالت بر اين مطلب دارد.
1- وعنه، عن أبي حمزة الثمالي، عن أبي جعفر عليه السلام إنّ رسول اللَّه صلى الله عليه و آله قال لرجل: أنت ومالك لأبيك. ثمّ قال أبو جعفر عليه السلام: ما احبّ [لا تحبّ] أن يأخذ من مال ابنه إلّاما احتاج إليه ممّا لابدّ منه، إنّ اللَّه لا يحبّ الفساد.[3]
[1]. سورهى مائده، 38.
[2]. جواهر الكلام، ج 41، ص 487.
[3]. وسائل الشيعة، ج 12، ص 195، باب 87 از ابواب مايكتسب به، ح 2.