سرقت و عدمش نيست؛ بلكه بحث در تحقّق سرقتى است كه سبب ثبوت حدّ مىشود؛ وگرنه اگر كسى نذر كند مرتكب سرقت نشود، همين كه مالى را مخفيانه از حرز خارج كرد، هرچند بعد از اخراج آن را به جاى خودش برگرداند، عنوان سرقت و نقض نذر صادق است.
بنابراين، در فرض مسأله سرقت واقع شده، امّا ثبوت حدّ بر سرقت مشروط به مطالبهى مالباخته است؛ يعنى بايد به حاكم مراجعه كند و بگويد: مالم را دزديدهاند من آن را مىخواهم. در اين فرض مطالبه معنا ندارد؛ زيرا، مالش دست نخورده و در جاى خودش باقى است، لذا در مسألهى گذشته از روايات استفاده مىشد كه اگر مال مسروقه را قبل از مراجعهى به حاكم بخشيد يا فروخت، حدّ ساقط مىشود. زيرا مطالبه امكان ندارد.
به عبارت ديگر، پس از ارجاع مال مسروقه به جاى خودش توسط دزد، فرقى بين اين مال و بقيهى اموال مسروق منه نيست؛ فقط يك جنايت اجتماعى واقع شده است كه به همهى افراد اجتماع مربوط است نه فقط به فردى كه مالش را دزديدهاند. اگر مال را ارجاع ندهد، مالباخته بر ساير افراد جامعه امتياز دارد؛ يعنى مىتواند از حاكم شرع مالش را مطالبه كند و به دنبال مطالبهاش اگر شرايط ديگر وجود دارد، حدّ سرقت مترتّب گردد؛ امّا در صورتى كه مال رابرگرداند ياصاحبش بهدزد هبه كند و يا آن را بفروشد، امكان مطالبه نيست. پس، حدّ نيز ثابت نمىشود.
شيخ طوسى رحمه الله در مسأله قبل فرمود: اگر مالباخته مال مسروقه را قبل از رجوع به حاكم، به سارق بفروشد، حدّ قطع منتفى مىگردد. از ايشان مىپرسيم: علّت انتفاى قطع چيست؟ آيا علّتى غير از عدم شرط دارد؟ به سبب اين كه مطالبه امكان ندارد، حكم به سقوط قطع كرديد؛ پس معلوم مىشود شما به شرطيّت مطالبه قائل هستيد. بنابراين، چگونه در اين مسأله حكم به قطع مىدهيد با آن كه شرط، يعنى مطالبهى مسروق منه، معدوم است.
از اين رو، در صورتى كه سارق مال مسروقه را به حرز برگرداند و تحت يد صاحبش
قرار گيرد، به علّت عدم امكان مطالبه از سوى مالباخته، حدّ قطع ثابت نمىشود.
حكم صورت دوّم (قرار نگرفتن مال تحت يد مالك)
اگر سارق مال مسروقه را پس از اخراج از حرز به حرز برگردانيد ليكن در اختيار مالك واقع نشد و تلف گشت، امام راحل رحمه الله مىفرمايد: اشبه ثبوت قطع است؛ ليكن خالى از اشكال نيست. شبههى ايشان ناشى از بيان صاحب جواهر رحمه الله است كه فرمود: در اين مورد شكّ داريم كه آيا اين نوع سرقت و با اين خصوصيّت، سبب ثبوت قطع دست هست يا نه؟
زيرا، از ادلّه نمىتوان استفاده كرد، اگر سارقى مال مسروقه را پس از اخراج از حرز به آن ارجاع داد، ليكن قبل از آن كه تحت يد مالك قرار گيرد تلف شد، سرقت حدّى بر آن ثابت است يا نه؟ با فرض اين كه سارق هيچ نقشى در تلف مال نداشته است. با وجود شكّ در تحقّق سرقت موجب حدّ و عدم دليل بر ثبوت قطع، اصل عدم جارى مىگردد.[1]
نقد كلام صاحب جواهر رحمه الله
اگر ارجاع مال مسروقه توسّط سارق به حرز مسقط حدّ باشد، يعنى به مجرّد وقوع سرقت حدّ ثابت مىگردد و ارجاع سبب اسقاط آن مىشود؛ اين مسأله همانند خيار است كه به مجرّد وقوع عقد ثابت شده و پس از آمدن مسقط، ساقط مىگردد. بنا بر اين مبنا، يقين به وقوع سرقت و ثبوت حدّ داريم، اگر سارق مال مسروقه را برگرداند به طورى كه تحت يد مالك قرار بگيرد، به سقوط حدّ يقين پيدا مىكنيم؛ امّا اگر در اختيار مالك قرار نگرفت و تلف شد، نمىدانيم آيا مسقطى براى آن حدّ آمده است يا نه، جاى استصحاب بقاى حدّ است كه برخلاف فرمايش صاحب جواهر مىباشد.
اگر بحث را بر شرطيّت مطالبهى مالباخته در ثبوت حدّ متمركز كنيم نه بر مسقطيّت ارجاع مال مسروقه حدّ سرقت را، بايد ديد آيا در فرض مسألهى ما مالك حقّ مطالبه دارد؟
از آنجا كه سرقت يكى از مصاديق غصب است، لذا در هر دو باب، قاعدهى «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي»[2]جارى است و نقطهى افتراق در ثبوت حدّ براى سرقت است. لذا
[1]. جواهر الكلام، ج 41، ص 555.
[2]. مستدرك الوسائل، ج 14، ص 8، كتاب وديعه، باب 1، ح 12.
با توجّه به اين مطلب تا زمانى كه «حتّى تؤدّي» محقّق نشود، حقّ مطالبهى مالك محفوظ است. از طرفى، برگرداندن مال مسروقه به حرز و تلف شدنش قبل از آن كه تحت يد مالك قرار گيرد، سبب صادق بودن «حتّى تؤدي» نيست. هرچند سارق در اين تلف نقشى ندارد، امّا اين تلف زمانى واقع شده كه مال به دست صاحبش نرسيده است. بنابراين، همانطور كه در تلف مال غصبى به آفت سماوى مىگوييم ضامن است و بايد قيمت را بپردازد با وجود اين كه اتلافى در كار نيست. زيرا در شمول قاعدهى علىاليد فرقى بين تلف و اتلاف نيست. در اينجا نيز مىگوييم: سارق ضامن است و مالك حقّ مطالبه دارد؛ پس، شرط ثبوت حدّ سرقت وجود دارد.
بر اساس اين دو مبنا، بيان صاحب جواهر رحمه الله تمام نيست؛ زيرا، اگر نفس سرقت در ثبوت حدّ كافى باشد و ردّ مال مسروقه مسقط حدّ است، شكّ داريم چنين ردّى مسقط هست يا نه؟ لذا، استصحاب بقاى قطع جارى است. و اگر سخن در تحقّق شرط قطع يعنى مطالبه است، پس با وجود ضمان و باقى بودن حقّ مطالبه براى مالك، حدّ ثابت است.
در نتيجه، در صورت اوّل اين مسأله، حدّ قطع وجود ندارد؛ و در صورت دوّم، على القاعده بايد دست سارق را قطع كرد.
[حكم ما لو هتك الحرز جماعة وأخرج المال أحدهم]
[مسألة 5- لو هتك الحرز جماعة فأخرج المال منه أحدهم فالقطع عليه خاصّة، ولو قرّبه أحدهم من الباب وأخرجه الآخر من الحرز فالقطع على المخرج له.
ولو وضعه الداخل في وسط النقب وأخرجه الآخر الخارج، فالظاهر أنّ القطع على الداخل، ولكن لو وضعه بين الباب الّذي هو حرز للبيت بحيث لم يكن الموضوع داخلًا ولا خارجاً عرفاً فالظاهر عدم القطع على واحد منهما، نعم، لو وضعه بنحو كان نصفه الخارج ونصفه في الداخل فإن بلغ كلّ من النصفين النصاب يقطع كلّ منهما، وإن بلغ الخارج النصاب يقطع الداخل وإن بلغ الداخل ذلك يقطع الخارج.]
صورتهاى هتك حرز اجتماعى و اخراج مال انفرادى
اگر جماعتى به اشتراك حرزى را هتك كردند، خواه سهمشان در اين عمل به نحو تساوى باشد يا به اختلاف، ليكن هتك حرز به همهى آنان مستند باشد، در اين مسأله به حكم چهار صورت از اخراج مال از حرز اشاره شده است.
1- يكى از آن جماعت وارد حرز شود و مال مسروقه را بيرون بياورد؛ در اين صورت، حدّ قطع در مورد همين فرد اجرا مىگردد و نه ديگران.
2- دو نفر داخل حرز گردند يكى مال را تا نزديك درب حرز بياورد و ديگرى از آنجا خارج كند؛ در اين صورت نيز حدّ در مورد خارجكنندهى مال هست نه آن ديگرى.
3- اگر يكى داخل شود و مال را تا وسط نقب بياورد و ديگرى از آنجا بيرون ببرد، دست فرد داخل شده را مىبُرند نه آن فردى كه خارج است.
4- اگر يكى داخل شد و مال را بين درب حرز گذاشت، بهگونهاى كه از نظر عرف نه داخل به شمار مىآيد نه خارج، و ديگرى از آنجا برداشت، چهار صورت دارد:
الف: اگر نصف مال داخل خانه و نصف مال خارج از خانه باشد، دست هر دو را مىبُرند به شرط آن كه هر كدام از دو نصف به حدّ نصاب برسد.
ب: اگر مقدارى كه خارج از خانه است به حدّ نصاب باشد ولى مقدارى كه داخل خانه
است كمتر از حدّ نصاب باشد، دست دزد داخل خانه را مىبرند.
ج اگر مقدار خارج از خانه كمتر از نصاب و مقدار داخل به اندازهى نصاب باشد، دست دزدى كه در خارج خانه است قطع مىگردد.
د: اگر هيچ كدام (نصف داخل و خارج) به حدّ نصاب نرسد، قطعى در كار نيست.
صورت اوّل: اخراج مال توسّط يك نفر
در اين صورت كه تمام دزدان در هتك حرز شركت داشتهاند ليكن يكى از آنان مال مسروقه را خارج كرد، فقط دست كسى را مىبرند كه شرايط قطع در موردش وجود دارد.
در مسائل گذشته گفتيم: در ثبوت حدّ سرقت، هتك حرز و اخراج مال از حرز توسّط هتّاك شرط است؛ لذا اگر يكى حرز را مىشكست، و ديگرى مال را بيرون مىآورد، حدّ بر هيچ كدام جارى نمىشد؛ زيرا، آن فردى كه هتك حرز كرده، مالى نبرده است و آن كسى كه مال را بُرده، هتك حرزى نكرده است. در مقام ما نسبت به يكى از دزدان هر دو شرط محقّق است، پس حدّ در حقّش جارى مىگردد؛ زيرا، ما دليلى نداريم كه هتك حرز بايد به نحو استقلال باشد؛ به نحو اشتراك نيز كافى است.
اگر كسى بگويد: بايد به نحو استقلال هتك حرز كند تا حدّ ثابت گردد، مىگوييم:
لازمهى اين قول، عدم ثبوت حدّ است بر جماعتى كه به كمك يكديگر حرزى را هتك كنند و به آنجا داخل شوند و هر كدام به اندازهى نصاب بردارند، آيا كسى احتمال مىدهد در اين صورت حدّ قطع نباشد؟ تالى فاسدش اين است كه افراد دزد براى جلوگيرى از اجراى حدّ قطع به اشتراكْ دست به هتك حرز بزنند.
از اين بيان معلوم مىشود، يكى از شرايط ثبوت حدّ، هتك حرز است؛ خواه به نحو استقلال باشد يا به نحو اشتراك. در اين فرع، مُخرج مال مسروقه هر دو شرط را دارا است، ولى رفقايش فقط در هتك حرز شريكاند و فاقد شرط ديگر هستند، لذا عنوان مُخرج مال از داخل حرز بر آنان صادق نيست تا قطع در موردشان ثابت گردد.
ابوحنيفه[1]در اين فرض مىگويد: از آن جا كه مال مسروقه بين دزدان تقسيم مىشود،
[1]. المبسوط للسرخسى، ج 9، ص 147؛ شرح فتح القدير، ج 5، ص 148.
اگر سهم هر كدام به اندازهى نصاب رسيد، دستش را مىبرند؛ وگرنه دست هيچ كدام از آنان قطع نمىگردد.
اين بيان با قواعد و ضوابطى كه در باب سرقت داريم سازگار نيست؛ در ثبوت حدّ سرقت، هتك حرز و اخراج مال از حرز معتبر است و اين دو عنوان فقط در مورد يكى از دزدان صادق است، پس دست او بريده مىشود نه دست ديگران.
صورت دوّم: نزديك كردن مال به درب حرز و اخراج توسّط ديگرى
در اين فرض، دزدان به اشتراك حرز را مىگشايند، داخل آن شده يكى مال مسروقه را تا نزديك درب حرز مىآورد و ديگرى از آنجا اخراج مىكند؛ شكّى نيست در اين كه بايد دست خارج كنندهى مال را قطع كرد. زيرا، عنوان هاتك حرز و مخرج مال از حرز بر او صادق است، امّا نسبت به ديگرى عنوان اوّل صادق است به خلاف عنوان دوّم؛ چرا كه مالى را از حرز بيرون نياورده است. بين اين دزد و كسى كه داخل حرز مىشود و مالى را از نقطهاى به نقطهى ديگر حرز منتقل مىكند، فرقى نيست؛ همان طور كه نسبت به اين فرد قطعى در كار نيست، در فرض ما نيز قطعى نخواهد بود.
ابوحنيفه[1]مىگويد: دست هيچ كدام را نبايد بريد، و دليلى بر اين مطلب اقامه نكرده است.
صورت سوّم: آوردن مال تا وسط نقب و اخراج توسط ديگرى
اگر براى دسترسى پيدا كردن به مال مسروقه نقبى زدند و يكى از دزدها از راه نقب وارد شد و مال مسروقه را برداشت و تا وسط نقب آورد، ديگرى از آنجا به خارج منتقل كرد، اين مسأله محل اختلاف آرا است. شيخ طوسى رحمه الله در كتاب مبسوط[2]دو قول در آن
[1]. المبسوط للسرخسى، ج 9، ص 147؛ شرح فتح القدير، ج 5، ص 148.
[2]. المبسوط، ج 8، ص 26 و 27.
مطرح مىكند:
1- دست هر دو سارق بريده مىشود؛ زيرا، هر دو در هتك حرز و اخراج مال نقش داشتهاند؛ فقط يكى تا وسط نقب آورده، ديگرى از آنجا منتقل كرده است.
2- مختار شيخ طوسى رحمه الله عدم قطع دست است؛ زيرا هر دو در اخراج نقش داشتهاند ولى اخراج كامل يا به تعبير شيخ رحمه الله: «إخراج من كمال الحرز» نسبت به هيچ يك نشده است، يعنى فردى كه از داخل تا وسط نقب آورده، اخراج كامل نكرده است. اين مورد شبيه جايى است كه فردى نقب بزند و ديگرى از آن عبور كند و مالى را به سرقت ببرد؛ براى هيچ كدام قطع دست نيست.
ابنادريس رحمه الله[1]حملهى تندى بر مرحوم شيخ دارد، و مىگويد: به كدام مبنا فتوا به عدم قطع دست هر دو سارق مىدهيد؟ مگر فردى كه مال را از وسط نقب برداشته و بيرون برده است، از نظر انطباق عنوان سرقت چه كمبودى دارد؟ بر اين فرد عنوان سارق منطبق و به حكم آيهى شريفهوَالسَّارِقُ وَ السَّارِقَةُ فَاقْطَعُواْ أَيْدِيَهُمَا[2]بايد دستش را بريد. ما مجوّزى براى تعطيل كردن حدود الهى نداريم. فريب اين تعبيرها را نبايد خورد. شما مىگوييد: «إخراج من كمال الحرز» محقّق نشده است. اين عبارت و قيد را از كجا آورديد؟ در باب سرقت چنين شرطى نداريم. با اين تعبيرها نمىتوان حكم الهى را درست كرد؛ فقط اخراج از حرز شرط است، نه چيز ديگر.
مال مسروقهاى كه در وسط نقب است از دو حال خارج نيست: يا داخل حرز است يا خارج از آن، صورت سومى ندارد. اگر مىگوييد: فرش داخل حرز است، سارق خارج از خانه آن را مىبرد؛ پس اخراج از حرز صادق است و بايد دستش را بريد؛ و اگر بگوييد:
فرش خارج از حرز است، آيا سارقِ داخل خانه آن را از حرزش خارج نكرده است؟
بنابراين، بر هر تقدير بايد دست يكى از اين دو سارق را بريد. اگر وسط نقب حرز است، دست سارق خارج از خانه را و اگر حرز نيست دست سارق داخل خانه را بايد قطع كرد؛ لذا، وجهى براى فتواى شيخ طوسى رحمه الله نيست كه فرمود: اصحّ اين است كه دست هيچ كدام قطع نمىگردد، بلكه بايد دستى بريده شود. از آنجا كه قطع دست سارق داخلى قائلى
[1]. السرائر، ج 3، ص 489.
[2]. سورهى مائده، 38.
ندارد، پس قول سوّمى احداث مىكنيم و مىگوييم: آن دزدى كه خارج از خانه است و از وسط نقب مال مسروقه را مىبرد، دستش بريده مىشود.
مرحوم محقّق رحمه الله با ابنادريس رحمه الله موافقت مىكند.[1]صاحب جواهر رحمه الله قطع دست سارق داخل خانه را به «قيل» نسبت مىدهد،[2]در حالى كه ابنادريس رحمه الله مىگفت: قائلى ندارد؛ و امام راحل رحمه الله نيز آن را اختيار كردهاند.
نظر برگزيده: آيا نقب داخل حرز است يا خارج از آن؟ از كلام امام راحل رحمه الله استفاده مىشود كه ايشان نقب را خارج از حرز گرفتهاند؛ و به همين جهت، فرمودند: دست سارقى بريده مىشود كه مال مسروقه را تا وسط نقب آورده است؛ زيرا، اگر بگوييم: «هذا أخرج المال من داخل الحرز إلى خارجه» كلام صادقى است، ولى نسبت به ديگرى اين كلام صادق نيست؛ بلكه او شبيه به دزدى است كه مال مسروقهاى را كه سارقى تا بيرون خانه آورده، از آنجا به جايى ديگر منتقل كند.
توجّه به اين نكته لازم است كه حرز به مكانى گفته مىشود كه حافظ مال است، لذا اگر نقبى بزنند كه چند مترى در خانه يا دكان پيش رفته باشد، از آن جا كه عنوان حافظ مال بر آن صادق نيست، عرف آن را حرز نمىداند. مسأله ملكيّت و عدمش در تحقّق حرز دخالت ندارد؛ لذا ما قبول داريم كسى كه مالك زمينى شود از تخوم ارض تا عنان سماء را مالك است، ليكن اگر در خانهاش سردابى بسازد، آن سرداب حرز به شمار مىآيد؛ امّا اگر به خانهاش نقب بزنند از جهت اين كه جنبهى حفاظتى ندارد، حرز نيست. در گذشته گفتيم: هر چيزى حرز خاصّى دارد و حرز تمام اشيا يكسان نيست؛ مثلًا اگر پول را در وسط منزل بگذارد، آنجا براى پول حرز نيست؛ بلكه بايد آن را داخل اتاقى يا گنجهاى يا لابلاى كتابى يا در صندوقى و مانند آن قرار دهد تا حرز صدق كند؛ و از طرفى ملكيّت نيز دخالتى در حرز ندارد. لذا، نقب اگر در اعماق ملك مالك نيز زده شود از نظر عرف، حرز به شمار نمىآيد.
بنابراين، كسى كه مال را از وسط نقب برمىدارد، انتقال مال از حرز توسّط او صادق
[1]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 958.
[2]. جواهر الكلام، ج 41، ص 558.