..........
______________________________
العقلاء و الشرع بالإضافة إلی إیجاب البائع من قبیل الوجوب و الإیجاب، لا من الکسر و الانکسار، فإنه یمتنع تحقق الکسر بلا تحقق الانکسار، و لکن لا یمتنع تحقق الإیجاب من الأمر، مع عدم تحقق وجوب الفعل فی اعتبار العقلاء.
(أقول) ما ذهب الیه بعض المشایخ، من کون المعنی المصطلح للبیع عرفا هو تملیک العین بعوض بشرط قبول المشتری هو الصحیح، و ذلک فان الموجب لا ینشأ ملکیة العین لصاحب الثمن مطلقا و لو علی تقدیر عدم قبوله للإیجاب، بل المکیة معلقة و مقیدة بالقبول فی ظرفه، و إذا تحقق فی ذلک الظرف تکون المکیة المنشأة بیعا و الا فلا، و کذا الأمر فی الشراء، فإنه لا ینطبق علی إنشاء التملک الأعلی تقدیر تحقق الإیجاب فی موطنه، و لا یحصل مع عدم قبول المشتری ملکیة العین له، لا فی نظر الموجب، و لا فی اعتبار العقلاء.
و یشهد لما ذکرنا صحة سلب البیع حقیقة عن التملیک الذی لا یتحقق فی مورده قبول المشتری، و لو کان البیع حقیقة فی الجامع لما صح سلبه عن التملیک المزبور الا ادعاء، هذا مع ان اشتراط القبول مقتضی کون البیع من العقود، لا من الإیقاعات حتی فی اعتبار الموجب فضلا عن العقلاء و الشرع، بلا یمکن دعوی ذلک فی مثل لفظ النقل المراد به النقل المعاملی کما لا یخفی.
و کذا أنکر (ره) المعنی الثانی و انه لم یستعمل لفظ البیع لا لغة و لا عرفا فی الانتقال الذی هو من قبیل الحکم المترتب علی البیع، بل ذکره جماعة فی تعریف البیع تبعا للمبسوط الذی عرف به البیع.
و قد یوجه التعریف بان البیع الواقع فی تعریفه انتقال العین، هو العنوان الانتزاعی للمبیع یعنی المبیعة، حیث انها عبارة أخری عن انتقال الشیء الی الآخر بالعوض، و تعرض للمعنی الثالث و نسب الی الشهید الثانی ان إطلاق البیع و استعمال
..........
______________________________
لفظه فی العقد مجاز، بعلاقة السببیة و المسببیة، و قال فلیکن مراد الشهید (ره) من المسبب هو المعنی الاسم المصدری المتحقق بالإیجاب و القبول معا، و اما المسبب عند الموجب فهو یتحقق بالإیجاب فقط، کما مر.
و قوله (ره) (و الی هذا نظر جمیع ما ورد) إشارة إلی المعنی الاسم المصدری و ان جمیع ما ورد فی النصوص و الفتاوی من لزوم البیع و وجوبه، أو انه لا بیع بینهما، أو أقال البیع، و نحو ذلک یستعمل لفظ البیع فیها فی المعنی الاسم المصدری المتحقق فی نظر العرف و الشرع بالإیجاب و القبول معا، و اضافة العقد الی البیع بهذا المعنی لیست بیانیة بل بمعنی اللام، ضرورة ان المعنی الاسم المصدری لا یکون عین الإیجاب و القبول، و لذا یصح ان یقال انعقد البیع أولا ینعقد، و لا یصح ان یقال انعقد الإیجاب و القبول، أو لا ینعقد.
(أقول) مقتضی مجموع کلامه ان البیع یستعمل فی معنیین آخرین، غیر معناه المصطلح الذی من قبیل المصدر، أحدهما العقد یعنی مجموع الإیجاب و القبول و الثانی المعنی الاسم المصدری الحاصل بالعقد و ان استعماله فی المعنی الأول مجاز، بعلاقة المسببیة و المسببیة و کذا استعماله فی المعنی الثانی یعنی المعنی الاسم المصدری غایة الأمر استعماله فی الاسم المصدری مجاز عن الحقیقة و استعماله فی العقد یعنی الإیجاب و القبول معا من قبیل سبک المجاز عن المجاز لان المسبب و هو المعنی الاسم المصدری لم یوضع له لفظ البیع.
ان قلت ما الفرق بین المعنی الثانی من المعانی الثلاثة المتقدمة الذی ذکر (ره) ان استعمال لفظ البیع لم یوجد فیه لافی اللغة، و لا فی العرف بل وقع تعریف البیع به فی کلام جماعة تبعا للمبسوط و بین المسبب عن العقد الذی ذکر (ره) وقوع استعمال لفظه فیه فی النصوص و الفتاوی.
و من ثم حمل الإقرار به (1).
______________________________
قلت المراد بالأثر فی المعنی الثانی هو الانتقال الذی یکون أثرا لتمام البیع شرعا و حکما له، و مقتضی مغایرة الموضوع و حکمه ان یکون البیع غیر الانتقال و تعریف البیع بالانتقال کتعریف ای موضوع بحکمه غیر صحیح و مراده بالمسبب فی المعنی الثالث هو البیع بمعناه الاسم المصدری یعنی ما یحصل بالإیجاب و القبول معا و الذی یترتب علیه حکم الشارع بانتقال المالین هذا.
و لکن لا یمکن المساعدة علی ما ذکر من استعمال لفظ البیع فی عقده یعنی فی صیغتی الإیجاب و القبول، فإنه لم یحرز هذا الاستعمال حتی فی کلمات الأصحاب فی عناوین المعاملات الا تری انه لا یصح ان یقال مرادهم بکتاب البیع مثلا کتاب صیغتی الإیجاب و القبول و اما المعنی الاسم المصدری فهو صحیح یقع استعمال لفظ البیع فیه کثیرا فی کلمات الأصحاب و الروایات الا ان اسم المصدر لا یختلف عن المصدر بحسب الخارج بل ما تحقق خارجا بلحاظ جهة الصدور مصدر و بلحاظ نفسه و کونه معاملة فی حیال سائر المعاملات معنی اسم المصدر و البحث فی کون استعمال لفظ المصدر فی المعنی الاسم المصدری مجازا أو حقیقة غیر مهم.
و کیف کان فقد ظهر مما ذکرنا ان تحقق البیع بمعناه المصطلح لا یکون بمجرد الإیجاب بل لا بد من تحقق القبول فی موطنه و أن المتحقق خارجا بلحاظ نفسه و کونها معاملة حیال سائر المعاملات هو المعنی الاسم المصدری و یتعلق به إمضاء الشارع و حکمه باللزوم أو الجواز أو غیر ذلک من الأحکام المناسبة للمعنی المزبور.
(1) لا یخفی ان حمل الإقرار بالبیع مثلا علی الصحیح لا یدل عدم وضعه للقدر المشترک
قال الشهید الأول (1) و یشکل ما ذکراه (2).
______________________________
بین الصحیح و الفاسد فان فی عدم سماع التفسیر بالفاسد مقتضی حمل المعاملة الثابتة بالإقرار بها علی الصحیحة کما هو الحال فی أصالة الصحة الجاریة فی عمل الغیر عقدا کان أو إیقاعا.
(1) مراده (ره) ان أسامی الماهیات الجعلیة کالصلاة و الصوم و أسامی سائر العقود لا یطلق حقیقة علی الفاسد الا الحج لوجوب المضی فیه و یرد علیه انه لا وجه لاستثناء الحج فان وجوب المضی فیه بعد فساده لا یدل علی ان إطلاق لفظ الحج علی الفاسد حقیقة کما فی الصوم فإنه یجب مع إفساده بالإفطار الإمساک بقیة النهار مع ان ذلک لا یوجب کون إطلاق الصوم علیه حقیقة.
و أضعف الیه ان فساد الحج بالجماع بعد الإحرام غیر ظاهر، بل الأظهر عدم فساده غایة الأمر یجب علی المکلف اعادة حجه فی السنة القادمة عقوبة علی عمله و لکن الواجب یعنی حجة الإسلام هو الأول و تفصیل ذلک موکول الی کتاب الحج.
(2) فی المقام اشکال علی القول بأن أسامی المعاملات موضوعة للصحیحة فعلی الشهیدین و غیرهما ممن یلتزم بکونها موضوعة للصحیحة الجواب عنهما.
الأول ان عدم شمول المعنی الموضوع له للافراد الفاسدة یتوقف علی أخذ قید الصحة الشرعیة أو ما یرادفها فی معنی المعاملات و هذا التزام بالحقیقة الشرعیة و کون معانیها مخترعات للشارع کالعبادات مع انه غیر ممکن.
و الثانی ان لازم کون ألفاظ المعاملات موضوعة للصحیحة عدم جواز التمسک بخطاب المعاملات فی دفع احتمال اعتبار شیء شرعا فی المعاملة فإن لازم القول بکونها أسامی للصحیحة هو إجمالها.
و تعرض المصنف (ره) للإشکال الثانی صراحة و للإشکال الأول فی ضمن الجواب بقوله (نعم یمکن ان یقال) و توضیح الجواب عن الأول ان العناوین یکون
..........
______________________________
انطباقها علی مصادیقها بالقصد و الاعتبار تارة کعنوان أداء الدین فإنه لا ینطبق علی مجرد إعطاء المال للدائن بل لا بد من قصد کون الإعطاء بعنوان الوفاء بدینه و کذا عنوان التعظیم فإنه لا ینطبق علی مجرد القیام أو غیره من الأفعال بل لا بد من کونها برعایة عظمة الغیر، و قصد احترامه و هذا بخلاف العناوین الحقیقیة التی یکون انطباقها علی مصادیقها قهریا کعنوان القتل فإنه ینطبق علی القضاء بحیاة انسان قصدا أو بلا قصد.
ثم ان فی القسم الأول یعنی العناوین الاعتباریة یمکن ان یکون شیء مصداقا للعنوان فی اعتبار شخص و لا یکون مصدقا لذلک العنوان فی اعتبار شخص آخر من غیر کون أحدهما مصیبا و الآخر مخطئا مثلا کشف الإنسان رأسه عند ملاقاته للغیر یکون تعظیما لذلک الغیر عند قوم و لا یعتبره تعظیما قوم آخر.
و السر فی هذا الاختلاف بعد کون انطباق التعظیم علی عمل موقوفا علی القصد و الاعتبار واضح حیث لا یعتبر الانطباق قوم و یعتبره الآخرون و ذلک لا یوجب تعدد المفهوم بل یوجب تعدد المصداق و علی ذلک فالبیع و لو بمعناه المصدری من العناوین القصدیة، فیمکن ان یکون المستعمل فیه امرا واحدا عند الشرع و العرف و هو ما یترتب علیه الأثر المترقب فإن الأثر المترقب فی البیع انتقال المالین، فیکون المستعمل فیه اعتبار الملکیة التی یترتب علیها انتقال المالین فالمعنی مبهم من حیث الذات و القیود و مبین من حیث الأثر و إذا کان المعاطاة مثلا امرا یترتب علیه انتقال المالین فی اعتبار العرف و الشرع، تکون بیعا عندهما، و لو لم یترتب علیها الانتقال شرعا، فهی لا تکون بیعا عند الشارع.
و بالجملة یمکن ان لا یکون خلاف بین الشرع و العرف فی المعنی المصدری، أو الاسم المصدری، و یصح القول بأن ألفاظ المعاملات موضوعة للصحیحة، فلا تطلق علی الفاسدة إلا بطور المجاز.
و اما وجه تمسک العلماء (1)
[الکلام فی المعاطاة]
أن یقع النقل من غیر قصد (2).
الثانی ان یقصد الملک المطلق (3)
______________________________
(1) و هذا دفع للإشکال الثانی من الإشکالین المتقدمین و حاصل الدفع ان البیع فی مثل قوله سبحانه أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ مستعمل اما فی معناه المصدری، کما إذا أرید منه الحلیة التکلیفیة أو الاسم المصدری کما إذا أرید منه الحلیة وضعا، و علی کل تقدیر فیحمل إطلاق الخطاب علی إمضاء المصادیق العرفیة، فإن بیان جعل الحکم التکلیفی أو الوضعی علی المصادیق التی عند الشارع لغو واضح، و بتعبیر أخر مثل هذا خطاب انحلالی فیعم الحکم جمیع المصادیق العرفیة، لأن الخطاب مع حمله علی المصادیق الشرعیة یصبح لغوا خصوصا فیما إذا کان المراد بالحلیة، الحلیة الوضعیة کما هو ظاهر الآیة.
(2) المراد بالنقل النقل الخارجی و الإعطاء لا النقل الاعتباری، الذی عبارة عن التملیک و الحاصل المال الذی یصل الی الآخر و لا یقصد صاحبه خصوص تملیکه و لا إباحته له و هذا الوجه أبطله (ره) بقوله بامتناع خلو الدافع، یعنی ان العاقل فی مقام المعاملة مع التفاته الی خصوصیاتها التی لا یتحقق المعاملة إلا بإحداها یختار أحدها، لا محالة.
(3) المراد بالمطلق عدم قصد خصوص عنوان البیع، بل یجعل ماله ملکا للطرف بإزاء ما یتملکه من الآخر و هذا الوجه یرد بما تقدم فی تعریف البیع من ان التملیک بالعوض علی وجه المبادلة هو البیع لا غیر و لکن یظهر من بعض العلماء فی مسألة تملیک لبن الشاة مدة بعوض معین أن ذلک تملیک عین و لیس بیعا و ان التملیک بالعوض أعم من البیع.
ثم انه یظهر من ملاحظة کلمات الأصحاب ان النزاع بینهم فی صورة قصد
..........
______________________________
المتعاطیین التملیک، و انه فی هذه الصورة لا یحصل الملک لهما عند المشهور و لکن یباح لکل منهما التصرف فی مال الآخر و حمل الإباحة فی کلامهم علی الملک المتزلزل کما عن المحقق الثانی أو الالتزام بان محل الخلاف بینهم صورة قصد المتعاطیین الإباحة کما عن صاحب الجواهر (ره) خلاف ظاهرهم.
ثم لا یخفی ان المعنی الأول من المعانی الأربعة و هی الإباحة لا تکون أمرا إنشائیا حیث ان المراد منها الإباحة المالکیة، فی مقابل الإباحة الحکمیة، فإن التی تحصل بقصد المالک و رضاه الإباحة المالکیة و اما الحکمیة فهی تابع الحکم الشارع و تجویزه التصرف فی مال الغیر کاباحته للمار أکل الثمرة من طریقه و الإباحة المالکیة لا تحتاج الی غیر رضا المالک بتصرف الآخر فی ماله و لذا یجوز للآخر التصرف مع علمه برضاه و لو کان العلم بشاهد الحال. و الحاصل یخرج التصرف مع العلم برضا المالک عن عنوان التعدی و موضوع عدم حل مال الغیر الا بطیب نفسه.
و اما المعنی الثانی للمعاطاة و هی إعطاء المال بقصد تملیکه للآخر بالعوض فهی عبارة أخری عن إنشاء البیع بالفعل نظیر إنشائه بالقول.
و توضیح ذلک ان البیع من العناوین التی لا یتحقق بمجرد اعتبار ملکیة المال للآخر بعوض، بل لا بد من إبراز هذا الاعتبار قولا أو فعلا کما لا یکون عنوان الاذن للغیر فی بیع ماله بمجرد علم الغیر برضاه بالبیع بل اللازم ان یبرز المالک رضاه ببیعه قولا أو فعلا حتی یحصل عنوان الاذن.
و الحاصل البیع و غیره من عناوین المعاملات یحصل بالإبراز و لذا یصح للبائع ان یقصد بقوله بعت مالی بکذا إیجاد البیع بالتلفظ المزبور و لا یرد علی ذلک ما تکرر فی کلمات السید الخوئی (طال بقاه) من أنه لا معنی للإیجاد باللفظ حیث ان الملکیة التی یعتبرها الموجب لا تحتاج الی غیر اعتبار النفس و الملکیة التی فی
کما یظهر ایضا من بعض کتب الحنیفة (1) من غیر ان یکون ملکه أو دخل (2) و لما ذکرنا نهی (ص) عن بیع المنابذة (3)
______________________________
حقیقتها إمضاء للبیع من العقلاء فعل للعقلاء لا الموجب و کذا الحال فی الملکیة الشرعیة فإنها حکم الشارع لا فعل الموجب فأین الإیجاد و الحاصل لا یکون الإنشاء إیجادا بل إبراز للاعتبار القائم بالنفس.
و فیه انه إذا کان الإبراز فی مثل هذه الموارد مقوما للعناوین کما هو الفرض یکون الموجود بالألفاظ تلک العناوین فیکون قصد البائع من قوله بعت مالی بکذا إیجاد البیع بهذا اللفظ صحیحا، فالذی یحصل بالتلفظ لیست الملکیة التی اعتبرها العاقد، لیقال أنها لا تحتاج الی غیر اعتبار النفس و لا الملکیة التی یعتبرها العقلاء.
أو الشرع لیقال أنها لا تکون من فعل العاقد بل الحاصل هو عنوان البیع.
ثم ان هذا العنوان کما یحصل بإبراز الملکیة باللفظ، کذلک یحصل بإبرازها بالفعل أی بإعطاء المالک العین للآخر فالإعطاء و الأخذ فی هذه الصورة، بیع حقیقة و یقع الکلام فی حکمه الشرعی.
(1) یعنی یظهر کون محل الکلام صورة قصد المتعاطیین التملیک من بعض کتب الحنیفة حیث جعل فیها التعاطی نظیر الإیجاب و القبول من أسباب البیع.
(2) و لعل مراده بالمعطوف عدم کون المال ملکا للآخر زمان الإعطاء نظیر زمان الإقباض فی البیع المنشأ بالإیجاب و القبول و مراده بالمعطوف عدم دخوله فی ملک ذلک الآخر بعد أخذه.
(3) و مراده بالتأویل الآخر ما ذکره بقوله (و معنی ذلک) أی التأویل الآخر أن