کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

لان المفروض (1)
______________________________
(1) هذا تعلیل لعدم کون بیع الغاصب عکسا لما ذکروه و بیانه ان عکس ما ذکروه هو بیع مال الغیر لنفسه بلا تنزیل نفسه أو اعتبار کونه مالکا للمبیع، بان یقصد خروج المبیع عن ملک آخر و دخول الثمن فی ملک نفسه و هذا محکوم بالبطلان، و لا ینفعه اجازة المالک و لو فرض صحته بإجازته فرضا، یکون الثمن فیه ملکا للبائع لا المالک، کما انه لو فرض صحة شراء المال للغیر بمال نفسه کان المال للغیر، مع ان الکلام فی بیع الغاصب فی وقوع البیع للمالک مع أجازته، فلا بد من ان لا یکون المفروض فی المقام عکس المسئلة المذکورة.
أقول قد یورد علی ما افاده المصنف (ره) کما عن المحقق الإیروانی من ان المعاوضة المنشأة إذا کانت مبنیة علی الادعاء و التنزیل لا تکون المعاوضة حقیقة و خطاب حل البیع أو وجوب الوفاء بالعقد ناظر الی ما کان بیعا حقیقة و عقدا واقعیا و بتعبیر آخر بناء الغاصب علی تملک المتاع الذی باعه اما واسطة فی العروض بان یبیع المتاع لعنوان مالکه و ادعی انطباق ذلک العنوان علی نفسه.
و هذا خلاف الوجدان، لما سیأتی من ان المتاع ملک للشخص، لا للعنوان، و لا یحصل الإنشاء علی العنوان المزبور، و اما واسطة فی الثبوت بان یبیع المتاع لنفسه بدعوی انه مالک و یرد علیه ان هذا بیع صوری و فی الحقیقة یخرج المتاع عن ملک مالکه و قد قصد دخول العوض فی ملک الغاصب، فیرجع المنشأ الی تملیکین مجانیین فلا یعمه خطاب حل البیع و لا خطاب وجوب الوفاء بالعقد، ای العقد البیعی.
و لکن لا یخفی ما فی الإیراد فإن بناء الفضولی علی تملک المتاع لا واسطة

..........
______________________________
العروض و لا واسطة فی الثبوت و ذلک فان دخول العوض فی ملک معطی المعوض من لوازم البیع و مقتضاه و لیس بداخل فی حقیقة البیع حیث ان البیع عبارة عن تملیک المال بالعوض و إذا قصد خلاف مقتضی البیع بان یکون معطی المعوض هو زید، و یدخل العوض فی ملک عمرو، فلا یتمشی من العاقد مع هذا القصد إنشاء البیع نظیر ما ذکروه فی اعتبار ان لا یکون الشرط فی المعاملة علی خلاف مقتضی العقد حیث مع کونه مخالفا لمقتضاه یبطل الشرط بل العقد و ذلک فإنه إذا باع المتاع من الآخر مثلا و اشترط علیه ان لا یکون له حق المطالبة بالمبیع و التصرف فیه أصلا فإن حق المطالبة بالمبیع و التصرف فیه و ان لا یدخل فی مدلول البیع الا ان البناء علی عدم حق المشتری فی مطالبته بالمبیع و التصرف فیه الی الأبد، لا یجتمع مع قصد تملیک المتاع منه، فان جعل ملکیته له مع القصد المزبور بلا معنی.
و علی ذلک فان باع الفضولی المتاع من زید بقصد ان یتملک الثمن من زید بلا بناء علی تملک المتاع أولا، فلا یکون فی البین إنشاء البیع حقیقة، حیث ان مع قصد خلاف مقتضی البیع، لا یحصل قصد البیع، بخلاف ما إذا قصد تملک المتاع و یأخذ ثمنه فان مع البناء المزبور، یمکن إنشاء البیع، و الحاصل ان البناء المزبور أمر زائد علی مدلول البیع و لکن قصد خلافه لا یجتمع مع إنشاء البیع.
ثم ان تملک الغاصب المتاع و الثمن أمر لا یمضه الشرع فإن أجاز المالک البیع المنشأ من الغاصب یترتب علیه مقتضاه الواقعی و هو دخول الثمن فی ملک مالک المتاع نظیر بیع المتاع فی الإقالة الفاسدة کما هو مورد صحیحة الحلبی

..........
______________________________
المتقدمة فإن بناء البائع علی کونه مالکا للمتاع و الثمن المأخوذ من المشتری الثانی غیر ممضی شرعا فیترتب علی إجازة المشتری الأول البیع المزبور مقتضاه الشرعی و هو دخول الثمن فی ملکه لأنه یعطی المعوض کما لا یخفی.
ثم انه ربما یذکر انه لا یعتبر فی البیع دخول العوض فی ملک من یخرج منه المعوض و ما ذکره العلامة (ره) من ان مقتضی البیع دخول الثمن فی ملک من یخرج منه المثمن غیر صحیح بل حقیقة البیع لیس إلا الإعطاء اللامجان و لو اعطی زید المتاع للمشتری لیدخل الثمن فی ملک شخص ثالث صح البیع و لذا یصح بیع الکلی علی الذمة سلما أو حالا مع عدم کون ذلک الکلی ملکا للبائع و کذا یصح بیع الأوقاف و الزکوات و أمثال ذلک.
ثم ذکر هذا القائل الجلیل انه إذا باع السارق متاع الغیر من دون بناء علی کونه مالکا لذلک المتاع بثمن یتملکه و اجازة المالک، وقع البیع للمالک و یدخل الثمن فی ملکه، و مجرد اقتران البیع بقصد لغو لا یمنع عن الصحة.
أقول اما جواز بیع الکلی علی الذمة فلا شهادة فیه علی انه لا یکون البیع هو التملیک بعوض و انه لیس مقتضاه دخول الثمن فی ملک من یعطی المعوض للمشتری و انما یکون شاهدا علی انه لیس البیع فی حقیقته إنشاء المعاوضة و المبادلة بأن یعتبر فی البیع کون المبیع ملکا لبائعه و لکن لا شهادة فی بیع الزکوات و الأوقاف أصلا فان فی بیع الزکاة أو الوقف العام بل الخاص ایضا یدخل العوض فی ملک من یخرج عن ملکه المعوض و لو کان المخرج عن ملکه هو الجامع المنطبق علی کل من الأصناف الثمانیة أو العنوان العام أو الأشخاص المعبر عنها بالموقوف علیهم فی الوقف العام أو الخاص.

کان منافیا لصحة العقد (1).
______________________________
و اما ما ذکر أخیرا من انه لو أجاز المالک البیع فیما إذا قصد السارق تملک الثمن لنفسه من دون بناء منه علی تملک المثمن صح البیع و مجرد اقتران الإنشاء بقصد لغو لا یمنع عن الصحة، ففیه انه قد تقدم ان البناء علی کون المتاع مال الغیر و القصد الی تملک الثمن من المعطی له لا یجتمع مع قصد إنشاء البیع فکیف یتم بإجازة المالک.
و اما ما هو المتعارف من ان المشتری یقول لمالک المتاع سلمه الی فلان بهذا الثمن فهو من الحقیقة توکیل للبائع فی تملیک المتاع الی ذلک الشخص بعد دخوله فی ملک المشتری، و کذا الحال فیما إذا قال للغیر اشتر بمالی هذا کتابا لنفسک، فإنه أیضا فی الحقیقة توکیل للعاقد فی تملیک المبیع لنفسه بعد الاشتراء أو تملیک ذلک المال منه علی ان یصرفه فی شراء الکتاب.
(1) یعنی إجازة ما قصده الفضولی تکون منافیة لصحة العقد لان معنی صحة العقد بالإجازة وقوع المعاملة للمالک بدخول الثمن فی ملکه، و عقد الفضولی مدلوله دخول الثمن فی ملک الفضولی لا المالک، و ان فرض تعلق الإجازة بغیر المقصود، بان یکون مقتضی الإجازة دخول الثمن فی ملک المالک لا الفضولی، فلازمه کون الإجازة عقدا مستأنفا، لا إمضاء للعقد المنشأ سابقا، حیث ان دخول الثمن فی ملک المالک لم ینشأ لا أصالة و لا فضولا.
و أجاب عن الاشکال المحقق القمی فی أجوبة بعض مسائله ان اجازة المالک فی هذه الصورة تکون مصححة للعقد السابق و لا تکون مجرد إمضاء لمضمونه کما فی المسئلتین الاولی و الثانیة و التصحیح هو صرف البیع عن الفضولی و إضافته

فالأولی فی الجواب منع مغایرة ما وقع لما أجیز (1).
______________________________
إلی المالک نظیر ما فی مسئلة من باع شیئا ثم ملک فإنه کما تکون الإجازة فی تلک المسئلة صرفا للبیع المزبور عن مالکه السابق الی العاقد، کذلک فی هذه المسئلة تکون، صرفا لمضمون العقد عن العاقد فضولا و اضافة له الی المالک.
و هذا التصحیح کما صرح المحقق المزبور فی موضع آخر فی حقیقته، عبارة عن إنشاء تبدیل فی مضمون العقد، و لذا أورد علیه المصنف ان لازم ذلک ان تکون اجازة المالک عقدا مستأنفا یتضمن الإیجاب و القبول لا إیجابا مستأنفا لینضم الی القبول السابق فیلتئم العقد لیمکن احتماله کما حکاه کاشف الرموز عن شیخه، و ذلک فان قبول العقد السابق انما یتضمن تملک المبیع من العاقد و تملیک الثمن إیاه و هذا القبول کما تری لا یتضمن تملک المبیع من المالک و تملیک الثمن منه لیکون اجازة المالک، إیجابا متأخرا للقبول المتقدم، و کون الإجازة بمنزلة العقد المستأنف و قیامها مقام الإیجاب و القبول، خلاف الإجماع و خلاف العقل الحاکم بعدم تمام المرکب و منه العقد الا باجزائه و هی فی المقام الإیجاب و القبول المفروض کون أحدهما فعلا للبائع و الآخر للمشتری.
(1) و حاصله ان ما قصده الفضولی أمران: أحدهما- إنشاء البیع و حقیقته تملیک المال بعوض لا مجانا و مقتضی ذلک ان یکون الثمن داخلا فی ملک من یعطی منه المبیع و ثانیهما- دخول الثمن فی ملک العاقد الفضولی سواء کان غاصبا أو معتقدا بکونه مالکا للمبیع خطاء و قصد الأمر الثانی لا ینافی الأول حیث ان قصد المعاوضة کما تقدم لا یجتمع مع قصد دخول الثمن فی ملک العاقد فیما إذا لم یکن العاقد

..........
______________________________
بانیا علی کونه مالکا للمبیع عدوانا أو اعتقادا، و اما مع البناء أو الاعتقاد، فلا ینافی إنشاء المعاوضة، و اجازة المالک انما تتعلق بالأمر الأول دون الثانی و إذا تمت المعاوضة بإجازة المالک، یترتب مقتضاها الواقعی، لا الادعائی و لا الاعتقادی کما لا یخفی.
و لکن هذا الجواب یجری فی خصوص ما إذا قصد الفضولی فیه أمرین و اما إذا کان المنشأ المقصود واحدا و هو تملکه الثمن بإزاء المال المفروض کونه للغیر أو قال المشتری الفضولی للبائع الأصیل تملکت منک الثوب بهذه الدراهم مثلا فقال البائع ملکتک أو قال البائع ابتداء ملکتک الثوب بهذه الدراهم فقال المشتری تملکت فالمنشأ فی هذه الصورة أمر واحد و هو تملک الفضولی و هذا لا یصح للمالک بإجازته.
و أجاب (ره) عن ذلک بان إنشاء تملک الثوب لنفسه انما هو باعتبار کونه مالکا للدراهم اعتقادا أو بناء و الا لم یثبت عنوان البیع و المعاوضة.
و بتعبیر آخر کونه مالکا للدراهم جهة تقییدیة فی تملکه الثوب فیکون تملیک الثوب بعنوان کونه مالکا للدراهم فی الحقیقة تملیکا لعنوان مالک الدراهم حیث ان الثابت لشی‌ء من جهة تقییدیة ثابت لنفس تلک الجهة، و علی ذلک فتتم المعاملة لمالک الدراهم بإجازته.
أقول إنشاء الملک لعنوان مالک الثمن و لو کان عنوانه جهة تقییدیة قابل للمنع فإنه لا ینشأ فی البیع المزبور الملکیة إلا للأشخاص لا للعنوان الطبیعی لیقال بانطباقه علی مصداقه الواقعی، و ان شئت قلت کل من المالین فی الفرض ملک للشخص، لا الکلی و العنوان، فلا بد من ان یجعل الملکیة للشخص.

..........
______________________________
و المتعین فی الجواب ان یقال ان إنشاء المشتری الفضولی تملک الثوب مثلا بالدراهم المفروضة، ملازم لإنشاء البیع بین الثوب و الدراهم، و هذه المعاوضة المستفادة من إنشاء تملکه، مورد لإمضاء المالک.
و الحاصل انه لا فرق بین کون المنشأ ابتداء هی المعاوضة بین المالین و یستفاد قصد الفضولی من القرینة کما فی قول البائع الغاصب للمشتری بعت هذا المال بکذا و بین ان یکون المنشأ تملک الغاصب المال من الأصیل و یستفاد إنشاء المعاوضة بالتبع کما فی قول المشتری الغاصب تملکت الثوب بهذه الدراهم.
بقی فی المقام أمر لا بأس بالتعرض له و هو انه قد یقال ان البیع فی حقیقته فعل البائع و رکنه الوحید هو الإیجاب المتضمن لتملیک المال بعوض و اما القبول فلا یکون رکنا للبیع و لا العقد بل إمضاء لإیجاب البائع و تملیکه المال بعوض و بتعبیر آخر الإیجاب من المالک یتضمن التملیک بعوض و یکون أصلیا بالإضافة الی مال المالک و فضولیا بالإضافة إلی المشتری فقبول المشتری إجازة للإیجاب بالإضافة إلی الثمن.
و لذا لو لم یکن الإیجاب فضولیا من ناحیتی الثمن و المثمن فلا یحتاج الی القبول أصلا کما إذا باع الولی علی الطفلین مال أحدهما بمال الآخر فإنه حیث لا فضولیة فی الإیجاب أصلا فلا یحتاج الی القبول الذی فی حقیقته اجازة للإیجاب.
و علی ذلک فإذا اشتری الأصیل مال الغیر بثمن و قال تملکت المال بکذا فهذا فی الحقیقة إیجاب و اجازة المالک بعد ذلک، قبول لذلک الإیجاب، و اما إنشاء الفضولی قبل

..........
______________________________
ذلک و قوله: بعت المال بکذا فهو أمر لغو لا یکون إیجابا و لا قبولا و المتحصل من هذا الکلام أمران أحدهما ان البیع فعل البائع فقط و حقیقته الإیجاب المتضمن لتملیک المال أو تملکه بعوض و اما القبول فهو إجازة للإیجاب فلا یحتاج الیه الا إذا کان الإیجاب فضولیا من ناحیة الثمن أو المثمن و الثانی انه لا یعتبر الموالاة بین الإیجاب و القبول فاجازة المالک المجیز یعتبر قبولا لإیجاب الأصیل الذی یکون فضولیا من جهة الثمن أو المثمن فیکون الإیجاب المزبور أصلیا من جهة کلا العوضین فیعمه إطلاق حل البیع أو عموم وجوب الوفاء.
أقول لا ینبغی الریب فی انه لا یصدق عنوان البیع علی الإیجاب و لو مع عدم حصول القبول من المشتری فلا یقال لزید انه باع داره ما لم یحصل القبول من المشتری و لا بعد فی ان یکون صدق عنوان علی فعل شخص موقوفا علی صدور فعل عن شخص آخر و نظیر ذلک فی غیر المعاملات ما ذکرناه فی عنوان غیبة المؤمن فإن غیبته عبارة عن کشف ما ستره اللّه علیه للناس و إذا لم یکن للمخبر عن سوء المؤمن مستمع لا یحصل عنوان کشف عیوبه و لکن الکشف عند وجود المستمع یستند إلی القائل و یطلق علیه المغتاب بالکسر.
و الحاصل انه بعد حصول الشراء من المشتری یطلق عنوان البیع علی إیجاب الموجب و یقال انه باع داره أو غیرها من أمواله.
ثم ان تمییز فعل البائع عن فعل المشتری یکون بالعرف فإنه لیس للشراء حقیقة غیر ما عند العقلاء و لا ینبغی الریب فی ان الاشتراء عندهم الذی یحصل بالقبول لیس بمعنی اجازة الإیجاب فان اجازة الإیجاب فی مقابل رده یقوم مقام الاذن فی الإیجاب و لذا یحصل اجازة الإیجاب و رده فی مورد لم یکن للموجب فیه سلطنة علی