کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

و منها جواز تصرف الأصیل فیما انتقل عنه بناء علی النقل (1).
______________________________
أو کاشفة بکشف حکمی أو حقیقی بمعنی کون الإجازة بنفسها شرطا متأخرا.
نعم إذا قیل بعدم کون الإجازة بنفسها شرطا بل الشرط تعقب العقد بالإجازة فیمکن ان یقال انه لا یکون لفسخ الأصیل أثر لوقوع ذلک الفسخ بعد تمام العقد لان وصف التعقب یحصل للعقد من حین إنشائه فتحصل عما ذکرنا ان مع تخلل الفسخ بین العقد و الإجازة لا تحصل بالإجازة عنوان العقد المشدود المنسوب الی المالکین نظیر تخلله بین إیجاب مالک المبیع و قبول المشتری بل الأمر کذلک فیما إذا تخلل الفسخ بعد حصول العقد المشدود و قبل حصول بعض الشرائط المعتبرة فی ترتب الأثر علی ذلک العقد کما إذا فسخ البائع بیع الصرف قبل حصول القبض فی المجلس فان الحکم علی العقد باللزوم باعتبار مدلوله الممضی شرعا و ما لم یحصل إمضاء مدلوله بحصول ذلک الشرط لا یحکم علیه باللزوم و إذا حصل الفسخ قبل حصوله لا یحصل العقد المشدود بحصول الشرط لان المفروض إلغائه قبل حصوله.
(1) هذه أیضا ثمرة بین القول بالکشف الحقیقی و بین غیره من النقل و الکشف الحکمی فإنه بناء علی النقل أو الکشف الحکمی یجوز للأصیل التصرف فیما انتقل عنه و لو بتصرف ینافی انتقال المال عنه و ذلک فان المال بناء علیهما قبل الإجازة ملکه فیجوز له ترتیب آثاره تکلیفا و وضعا فلو باع جاریة من فضولی فللبائع الأصیل وطیها قبل الإجازة و ان استولدها صارت أم ولد فیفوت محل الإجازة باعتبار انه لا یجوز بیع أم الولد و کذا إذا زوجت نفسها من آخر فضولا یجوز لها التزویج من غیره و یخرج نکاح الفضولی عن جواز لحوق الإجازة به الی غیر ذلک.

..........
______________________________
و الحاصل انه بناء علی النقل و الکشف الحکمی لا یحصل تمام الموضوع لوجوب الوفاء بالعقد قبل الإجازة لیمنع وجوبه علی الأصیل عن ترتیب آثار بقاء ملکه فلا یصح ما یظهر من المحقق الثانی من عدم جواز هذا النحو من تصرف الأصیل حتی بناء علی النقل حیث ذکر فی بیع العین بالثمن المغصوب انه لا یجوز تصرف البائع الأصیل و لا المشتری الغاصب فی تلک العین لاحتمال حصول الإجازة سیما علی القول بالکشف انتهی.
و ربما یقال بجواز التصرفات للأصیل ظاهرا حتی علی الکشف باعتبار انه لا یعلم حصول الإجازة و انتقال المال عنه واقعا و مقتضی أصالة عدم انتقاله و بقائه فی ملکه جوازها.
نعم حصول الإجازة فیما بعد کاشف عن بطلان تلک التصرفات فیأخذ المالک المجیز العین مع بقائها و بدلها مع تلفها.
و لکن منع المصنف (ره) عن ذلک و ذکر انه بناء علی الکشف أی الحقیقی منه لا یجوز للأصیل التصرف المنافی للإجازة حتی مع علمه بعدم حصول الإجازة و ذلک فإنه بناء علی هذا الکشف یکون الموضوع لوجوب الوفاء و هو نفس العقد حاصلا فیجب علی الأصیل الوفاء به و هذا الوجوب یمنعه عن ترتیب آثار بقاء الملک الی ان یحصل الرد من المالک المجیز حیث یکون إلغاء العقد و إبطاله برده فقط.
لا یقال کیف لا یجوز الأصیل التصرف فی المال المحتمل بقائه فی ملکه و لا یجوز له التصرف فی المال الآخر مع أنه لو لم یجز له التصرف فی الأول واقعا لجاز التصرف فی الآخر بمقتضی المبادلة بینهما.

..........
______________________________
فإنه یقال لا یجوز له التصرف المنافی فیما کان ملکا له کما لا یجوز له التصرف فی المال الآخر مطلقا و ذلک فان العقد الموضوع لوجوب الوفاء به و ان کان بمعنی مطلق العهد الحاصل بالإیجاب و القبول الا ان التکلیف بالوفاء قرینة علی ان المراد هو العهد علی نفسه و ما هو عهد المکلف علی نفسه هو انتقال ماله الی ملک المشتری أی صاحب الثمن و التکلیف بالوفاء به یمنعه عن التصرف فی ماله بما ینافی الإجازة المتوقعة و التصرف فی المال الآخر لا یعمه وجوب الوفاء و لا یناسبه حیث انه لا یکون من العهد علی نفسه.
لا یقال قد تقدم جواز هذه التصرفات للأصیل بناء علی النقل و الکشف الحکمی مع ان العهد علی نفسه موجود علیهما أیضا.
فإنه یقال قد مر ان تمام الموضوع لوجوب الوفاء هو نفس العقد بناء علی الکشف الحقیقی فلا یجوز للأصیل نقضه بخلاف النقل أو الکشف الحکمی فإن الموضوع له لا یکون العقد فقط بل العقد مع قید الإجازة حتی لو قیل فی تصحیح الکشف الحقیقی بکون الشرط تعقبه بالإجازة و یجب الوفاء به مع الشرط المزبور لکان مقتضی أصالة عدم حصول الشرط فی صورة الشک فی الإجازة جواز التصرف ظاهرا بخلاف ما لو قیل بأن الإجازة فی المستقبل کاشفة عن کون العقد من الأول تمام الموضوع لوجوب الوفاء.
لا یقال انتقال المال عن الأصیل و دخوله فی ملک الآخر و ان کان عهدا علی نفسه الا انه مشروط بحصول أمر و هو انتقال الثمن عن الآخر إلیه بإزاء ماله و لا یعلم هذا الشرط غالبا لاحتمال عدم حصول الإجازة فیکون المقام نظیر النذر المشروط فی ماله حیث ذکروا أنه یجوز للناذر التصرف فی المال المزبور قبل حصول الشرط.

..........
______________________________
فإنه یقال فرق بین النذر المشروط و المقام فان العهد فی باب النذر کما هو قضیة الشرطیة فی قول الناذر معلق و مراعی بخلاف المقام حیث یکون احتمال الإجازة و انتقال المال الیه داعیا له الی تملیک ماله بإزاء المال الآخر کما هو ظاهر قول البائع بعتک هذا المال المزبور بذلک فلا یکون حصول الشراء من الآخر و لو احتمالا شرطا و تقدیرا فی الإیجاب المزبور.
أقول ما ذکر (ره) من انه علی الکشف لا یجوز للأصیل التصرف المنافی للإجازة حتی مع إحرازه عدم الإجازة مستقبلا بدعوی ان وجوب الوفاء بالعقد یمنعه عن التصرف المزبور ضعیف و ذلک فان کون الإجازة کاشفة عن الملکیة و تعلق الوفاء بالعقد من الأول مرجعه الی اعتبار الإجازة بنحو الشرط المتأخر بأن یکون الموضوع لوجوب الوفاء و هو العقد، له قید و ظرف تحقق ذلک القید، هو الاستقبال و إذا لم یحرز حصولها فی المستقبل فأصالة عدم حصولها مقتضاها جواز تصرف الأصیل فی ماله و لو حصلت بعد ذلک تکون کاشفة عن بطلان ذلک التصرف و وقوعه علی ملک الغیر کما مر.
و مما ذکرنا یظهر ضعف ما ذکر فی القواعد من ترتب أحکام المصاهرة علی التزویج فضولا هذا أولا.
و ثانیا ان وجوب الوفاء بالعقد اما تکلیف بعدم جواز نقضه عملا بان یتصرف فی المال الذی ملکه الغیر و هذا التکلیف من جهة حرمة التصرف فی مال الغیر و الإمساک به و لا یکون الا بعد حصول الملکیة لذلک الغیر و اما إرشاد إلی لزوم العقد و عدم نفوذ فسخه و الموضوع فی اللزوم و عدم لزوم الفسخ هو العقد المنسوب الی المالکین الذی لا یحصل الا بعد الإجازة و بعبارة أخری وجوب الوفاء حتی علی القول بکونه تکلیفا انحلالیا

..........
______________________________
یعم کلا من الأصیل و المالک الآخر و یکون الموضوع لحکم کل منهما العقد المنسوب إلیهما فقبل اجازة الطرف الآخر لا یتم الموضوع حتی فی حق الأصیل و علی ذلک فیجوز لکل منهما التصرف المنافی قبل الإجازة بل یجوز لهما التصرف المنافی بعد تمام الإیجاب و القبول المنتسبان المالکین و قبل حصول تمام شرائط صحته کالتصرف فی بیع الصرف و السلم قبل القبض و ذلک فان خطاب أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ظاهره لزوم العقد و عدم جواز نقضه بعد الفراغ عن تمامه فما لم یحصل الشرط المعتبر فیه فلا یتم العقد.
لا یقال علی ذلک لا یمکن الحکم بلزوم العقد فیما إذا لم یکن فی البین خطاب آخر دال علی تمامه و إمضائه حدوثا مثلا مقتضی قوله أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ ظاهره إمضاء کل بیع فیمکن عند الشک فی لزوم بیع و جوازه کالمعاطاة التمسک بعموم وجوب الوفاء بالعقود و الحکم بلزومها و اما إذا لم یکن خطاب علی إمضاء عقد فلا یمکن التمسک المزبور.
و الحاصل یلزم علی ما ذکر ان لا یصلح خطاب أَوْفُوا بِالْعُقُودِ للتمسک به فی صحة عقد و فساده.
فإنه یقال لا بأس بالتمسک بخطاب وجوب الوفاء لا ثبات صحة عقد و لزومه فان الموضوع لوجوب الوفاء و إن کان هو العقد التام الا ان المراد هو التام بحسب اعتبار العقلاء کما ان الموضوع للحلیة فی خطاب حل البیع هو البیع بحسب اعتبار هم حیث انه لیس للعقد و البیع حقیقة شرعیة و إذا کان العقد التام بحسب نظرهم محکوما باللزوم یکون محکوما بالصحة أیضا لا محالة.
غایة الأمر إذا ثبت شرط لتمام العقد شرعا کاعتبار القبض فی بیع الصرف

إلا إذا فسخت علی اشکال فی الأم (1).
______________________________
یکون ذلک تقییدا لموضوع وجوب الوفاء و لو بلسان الحکومة بمعنی ان تمام العقد فی مورده یکون بعد القبض.
و المتحصل مما ذکرنا انه یجوز للأصیل التصرف فیما انتقل عنه علی النقل و الکشف الحکمی و یخرج عقد الفضولی مع التصرف المنافی عن القابلیة للحوق الإجازة و لا یجوز علی الکشف الحقیقی سواء کان الشرط تعقب بالإجازة أو نفس الإجازة بنحو الشرط المتأخر فیما إذا علم الإجازة فیما بعد و اما إذا لم یعلم یکون جواز التصرف حکما ظاهریا.
و اما الفسخ فیجوز للأصیل سواء کان قولیا أو فعلیا حتی علی الکشف الحقیقی الذی یلتزم فیه بکون الإجازة شرطا متأخرا کما تقدم.
لا یقال کیف یمکن علی الکشف استصحاب عدم الإجازة و الحکم للأصیل بجواز تصرفه فیما انتقل عنه و لو بما ینافی الإجازة مع ان المستفاد من صحیحة عبیدة الحذاء المتقدمة الإمرة بعزل حصة المزوجة فضولا من زوجها المتوفی عدم الاعتبار باستصحاب عدم الإجازة.
فإنه یقال المستفاد من الصحیحة المشار إلیها عدم الاعتبار بالاستصحاب لتجویز تصرف سائر الورثة فی جمیع الترکة و اما عدم الاعتبار به بالإضافة إلی تصرفات الأصیل فی نکاح الفضولی فضلا عن تصرفات الأصیل فی سائر العقود فلا دلالة لها علیه کما لا یخفی.
(1) یعنی یجوز للمباشر أی للأصیل نکاح الخامسة و أخت المنکوحة فضولا و أمها بعد رد المنکوحة و لکن فی جواز نکاح أمها إشکال و وجه ان نکاح البنت

و فی الطلاق نظر (1).
______________________________
فی زمان ما و لو مع عدم الدخول بها کاف فی حرمة أمها إلی الأبد بخلاف نکاح الخامسة أو نکاح أخت المنکوحة فإن حرمة الخامسة أو الأخت ما دام زوجاته الأربع أو الأخت فی حباله و مع رد المنکوحة فضولا لا یکون دخول کما انها تخرج عن حباله فلا یحرم علیه بنتها.
(1) یعنی لوارد الزوج الأصیل طلاق المنکوحة فضولا قبل إجازتها أوردها لیجوز له بالطلاق المزبور نکاح الخامسة أو التزویج بأختها أو بنتها أو أمها ففی الطلاق المزبور اشکال حیث انها إزالة علقة الزوجیة فیکون بعد تمام النکاح لا قبلها نعم لو کان النکاح فضولیا من ناحیة الزوج دون الزوجة فلا یجوز للزوجة نکاح نفسها من شخص آخر قبل رد الزوج أو إجازته و لو أراد الزوج المزبور طلاق الزوجة المزبورة فلا إشکال فی صحته لان طلاقه کاشف عن أجازته النکاح فیکون الطلاق بعد تمام النکاح و حصول الزوجیة کما لا یخفی.
بقی الکلام فی مسئلة النذر المشروط فنقول ان کان الشرط المفروض فیه قیدا لأصل النذر و التعهد کما إذا قال ان جاء ولدی من سفره فلله علی التصدق بمالی هذا فلا ینبغی الإشکال فی جواز تصرف الناذر فی نذره قبل حصول الشرط لانه ما دام لم یحصل الشرط لم یجب علیه التصدق بالمال المزبور حتی لا یجوز ضده الخاص و بعد حصوله لا یکون التصدق المزبور مقدورا حتی یجب علیه من غیر فرق بین ان یکون حال التصرف عالما بحصول الشرط فیما بعد أو عدمه و دعوی عدم جواز التصرف قبل حصول الشرط مع العلم بحصوله مستقبلا لکونه تفویتا لملاک ملزم لا یمکن المساعدة علیها فإنه لا طریق لنا الی تحصیل العلم بالملاک الملزم غیر

..........
______________________________
الأمر بالفعل و مع عدمه قبل حصول الشرط کما هو الفرض لم تصح دعوی تفویته و بتعبیر آخر یکون التصدق بالمال المزبور نظیر سائر الواجبات المشروطة أو الموقتة فی عدم وجوب حفظ القدرة علیها قبل حصول الشرط و الوقت.
و ان کان الشرط قیدا للمنذور بان کان النذر فعلیا و التقدیر للمنذور نظیر الواجب المعلق کما إذا قال اللّه علی التصدق بمالی هذا عند مجی‌ء ولدی یکون وجوب الوفاء بالنذر فعلیا و مقتضی فعلیته إبقاء المال مع العلم بحصول الشرط و اما إذا احتمله لم یجب علیه الا بقاء بل یجوز التصرف أخذا بأصالة عدم حصول الشرط فان القید الاستقبالی فی الواجب المعلق علی ما هو التحقیق یرجع الی شرط الوجوب بنحو الشرط المتأخر و أصالة عدم حدوثه فی ظرف یثبت عدم وجوب ذلک الفعل نعم إذا کان فی هذه الصورة و فی الصورة السابقة قصد الناذر إبقاء المال الی زمان یحتمل حصول الشرط لزم الوفاء بنذره علی ما هو علیه قصده.
ثم انه إذا تصرف فی المال المنذور بما ینافی الوفاء بالنذر فان کان فی موارد جوازه فلا إشکال فی صحة ذلک التصرف و نفوذه و اما إذا تصرف فیه فی مورد کون وجوب الوفاء فعلیا أو لزم إبقاء المال یکون التصرف المنافی غیر جائز تکلیفا لا لحرمة نفسه لعدم اقتضاء الأمر بالنذر النهی عنه بل باعتبار ترک الوفاء بالنذر معه و لکن المعاملة نافذة وضعا لأن النهی عن معاملة لا یقتضی فسادها فضلا عما إذا لم یتعلق بها نهی کما ذکرنا و دعوی فسادها باعتبار تعلق الحق بالمال أو لعدم التمکن علی تسلیم ذلک المال الی الطرف مع وجوب الوفاء بالنذر لا یمکن المساعدة علیها فإنه لا یوجب النذر حقا للمنذور له بالإضافة إلی المال و لذا لا یسقط وجوب الوفاء بالنذر بإسقاط المنذور له مع انه لا دلیل علی ان تعلق کل حق بالمال یمنع عن التصرف فیه فان