کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

[تعاقب الأیدی بمال الغیر]

ضمان عهدة العوضین (1)
______________________________
البدل، و یلزم علی ما علیه الجمهور جواز رجوع المالک الی کل من المدیون و الضامن.
(1) المراد أن یضمن أحد عن المشتری للبائع، بأنه إذا ظهر بطلان البیع بکون الثمن ملک الغیر، فعلیه مع تلف المبیع بید المشتری، بدل ذلک المبیع، و هذا هو المراد بضمان عهدة المبیع للبائع، أو یضمن أحد عن البائع للمشتری، بأنه إذا ظهر فساد البیع بکون المبیع ملک الغیر فعلیه مع تلف الثمن فی ید البائع عوض ذلک الثمن، و هذا هو المراد بضمان عهدة الثمن للمشتری، و یکون فی ضمان عهدة المبیع کل من المشتری و الضامن المزبور ضامنا للبائع، فله مع تلف المبیع بید المشتری، الرجوع الی کل منهما، کما یکون فی صورة ضمان عهدة الثمن للمشتری الرجوع الی البائع و الضامن المزبور.
أقول الضمان فی الأعیان المضمونة هو ان یضمن أحد للمالک تلف العین التی یأخذها الآخر بید ضمان کمن ضمن للمالک تلف العین المستعارة التی یأخذها المستعیر مع الضمان کما فی عاریة الذهب و الفضة، و علی ذلک فیجوز للمالک الرجوع مع تلف العین الی الضامن ایضا و لا یخفی ان هذا الضمان و ما تقدم من ضمان عهدة المبیع أو الثمن من قبیل ضمان العین الخارجیة، لا من قبیل ضمان الدین لینتقل الدین إلی ذمة الضامن، فللمالک الرجوع فی الموردین الی الضامن و الی من تلف المال بیده، اما الرجوع الی من تلف المال بیده فلضمان الید و اما الرجوع الی الضامن فإنه مقتضی وجوب الوفاء لعقد الضمان، و لکن ظاهر کلام الأصحاب لا یساعد علی رجوع المالک الی من تلف المال بیده بل ما دامت باقیة، فله الرجوع

و ضمان الاثنین لواحد (1)
______________________________
الی من بیده العین، و مع تلفها أو عدم إمکان أخذها عمن بیده یرجع الی الضامن.
(1) ینبغی فرض ضمان الاثنین لواحد علی سبیل الاستقلال فیما إذا کان کل منهما ضامنا فی زمان واحد لیکون شمول ما دل علی مشروعیة الضمان بالإضافة إلیهما علی حد سواء، و الا فلا بد من الحکم ببطلان الثانی، لأن مع الضمان أو لا ینتقل المال إلی ذمة الضامن، فلا یبقی للدائن مال بذمة المدیون لیضمنه الآخر و المتحصل ان کلا من المتعددین یصح ان یضمن للمالک فیجوز له الرجوع الی ای منهم، و لکن إذا رجع الی واحد منهم سقط حقه عن الباقین حیث انه لیس له الا مال واحد و قد تسلمه بأخذ بدله فیکون الرجوع الی الآخرین بلا موجب و اما تنزیل هذا الضمان علی الواجب الکفائی و انه کما یجب فیه الفعل علی کل من المکلفین ما دام لم یحصل طبیعی الفعل، کذلک ثبوت البدل علی عهدة کل من المتعددین ما دام لم یدفع البدل الی المالک فلا یخلو عن المناقشة فإن لازمه ان یتعین البدل بالجمیع فیما إذا کان أداء الجمیع دفعة واحدة اللهم الا ان یقال المملوک للمستحق طبیعی البدل المقید بالوحدة لا طبیعی البدل و مع أخذ البدل من المتعددین یکون ملک المستحق بالإضافة إلی الأموال المأخوذة من الکلی فی المعین فیختار فردا واحدا و علیه رد الباقی الی أربابه.
و الحاصل المتصور من ضمان الأشخاص المتعددة أنحاء ثلاثة:
الأول- ان یکون ضمان کل واحد من الأشخاص مشروطا بعدم أداء الآخرین البدل نظیر ما یذکر فی الواجب الکفائی من وجوب طبیعی الفعل علی کل واحد من

..........
______________________________
المکلفین ما لم یحصل ذلک الطبیعی فی الخارج من الآخرین و لا یلزم ما أشرنا إلیه من استحقاق المالک جمیع ما دفع الیه بعنوان البدل فیما إذا کان الدفع من الکل دفعة واحدة.
الثانی- ان یکون الضامن الأول مدیونا بالبدل بان یثبت البدل بذمته و یکون الثانی ضامنا لأدائه بمعنی انه لو لم یؤد الضامن الأول البدل، یثبت المال بذمته فعلیه أدائه و هکذا و لازم ذلک عدم تخییر المالک فی الرجوع الی کل واحد منهم، بل له الرجوع الی الثانی مع عدم تمکنه علی الاستیفاء من الأول أضف الی ذلک ان دلیل الضمان فی کل من الأشخاص هی قاعدة الید و لا یمکن ان یختلف مفادها بالإضافة إلی الضامنین.
الثالث- ان یقال ضمان المال لیس علی کل واحد واحد من المتعددین بل یثبت البدل الواحد علی الکلی الصالح فی انطباقه علی کل واحد من المتعددین و بتعبیر آخر کما یمکن کون الجامع بین المتعددین مالکا للمال کما فی ملک الزکاة لطبیعی الفقیر و سهم السادات لطبیعی الهاشمی الفقیر فیصح لکل واحد من الافراد أخذ ذلک السهم کذلک یمکن ان یثبت ملک المال للشخص علی عهدة الجامع بین المتعددین فیصح لذلک الشخص أخذ ذلک المال من أی من المتعددین.
و لکن مفاد قاعدة علی الید ضمان کل من وضع یده علی مال الغیر لا ضمان الجامع بینهم فالأظهر فی المقام هو النحو الأول فتدبر.

و اما حال بعضهم بالنسبة إلی البعض (1).
______________________________
(1) ما ذکر قبل ذلک، کان حال الأشخاص المتعاقبة أیدیهم علی العین بالإضافة إلی المالک فی انه إذا ادی الیه بدل تلک العین أحدهم یسقط البدل عن ذمة الباقین ای لا یکون للمالک حق فی الرجوع إلیهم، و اما حال بعضهم بالإضافة إلی الآخرین منهم فی جواز رجوع مؤدی البدل الی غیره فحاصل الکلام فیه انه إذا کان المؤدی هو الذی تلف العین بیده فمع عدم کونه مغرورا کما هو الفرض لا یرجع الی غیره و إذا لم یکن تلفها بیده، فله ان یرجع الی کل من تسلم العین منه و لو بالواسطة الی ان یستقر الضمان علی من تلف العین بیده.
و ذکر (ره) فی وجه ذلک ان من وضع یده علی العین ابتداء یکون ضمانه العین قبل ضمان من تسلمها منه کما هو مقتضی ضمان الید فتکون العین بید السابق موصوفة بوصف و هو کون العین ذات بدل و إذا تسلم الثانی العین من السابق یکون ضامنا بتلک العین مع أوصافها التی منها الوصف الحادث فیها بید السابق و مرجع ضمان العین و وصفها المزبور هو ضمان تلک العین أی المبدل و الوصف ای بدلها الثابت بذمة السابق علی سبیل البدل و التخییر، حیث لا یمکن ان یکون اللاحق ضامنا للعین فقط، دون وصفها ای البدل الثابت بذمة السابق و الا لخرج البدل الذی یثبت بذمة اللاحق عن کونه بدلا للعین المزبورة حیث یجب ان یکون الثابت بذمة الآخر بدلا عن العین و أوصافها.
و المتحصل ان ما یدفعه اللاحق تدارک للعین الموصوفة أی التی استقر تدارکها بذمة السابق بخلاف ما یدفعه السابق، فإنه تدارک لنفس العین معینا، إذ لم یثبت بدلها بذمة أحد قبل أخذه، لیکون ضامنا لذلک البدل ایضا بنحو

..........
______________________________
ما ذکر.
ثم إذا أدی اللاحق البدل الی المالک سقط تدارک السابق لان ضمان اللاحق العین و بدلها الذی کان بذمة السابق تخییری بأن کان ضمان العین للمالک و ضمان بدلها للسابق و لا یجوز للسابق مطالبة اللاحق بالبدل قبل أدائه إلی المالک لان ضمان اللاحق بذلک البدل للسابق من باب الغرامة لا الدین لذلک السابق و یکون حال الضامن الأول مع الثانی حال الضامن مع المضمون عنه فی عقد الضمان، فی انه کما لا یجوز للضامن قبل أداء المال إلی الدائن مطالبة المضمون عنه کذلک لا یجوز للضامن الأول فی المقام قبل أدائه البدل الی المالک مطالبة الضامن اللاحق.
أقول لا یصلح ما ذکر (ره) وجها لرجوع السابق الی اللاحق، اما أولا فلان الأوصاف المضمونة هی التی یکون لها دخل فی مالیة العین و ثبوت البدل لها بذمة السابق لا یوجب زیادة مالیتها أو نقصها.
و ثانیا فلان ضمان الأوصاف باعتبار ان وضع الید علی العین وضع للید علی الأوصاف و اللاحق فی المقام لا یضع یده علی البدل الثابت بذمة السابق لیکون ضامنا له.
و ثالثا فلانه علی تقدیر وضع یده علی البدل المزبور فاللازم ان یکون ضامنا بذلک البدل للمالک للعین و الوصف و لا موجب لضمان اللاحق لأحد شخصین، بأحد أمرین.
و رابعا فلانه لا موجب لتقدم ضمان السابق علی اللاحق فان ضمان العین بمعنی ثبوت البدل علی العهدة یحصل بتلفها و قبل التلف لا یثبت البدل لا علی ذمة السابق و لا علی ذمة اللاحق و مع تلفها یثبت البدل علی عهدة کل منهما فی زمان

و ربما یقال (1)
______________________________
واحد.
اللهم الا ان یقال ان زمان ثبوت البدل بالذمة هو زمان الاستیلاء علی العین غایة الأمر یکون استقرار ذلک البدل مشروطا بتلف العین بنحو الشرط المتأخر و علی ذلک فیکون ضمان اللاحق بمعنی ثبوت البدل بذمته بعد ضمان السابق و لکن اعتبار التلف بنحو الشرط المتأخر غیر ظاهر من أدلة الضمان.
(1) القائل صاحب الجواهر و حاصل ما ذکره (ره) ان رجوع من لم یتلف العین بیده الی من تلفت بیده باعتبار أن البدل ثابت بذمة من تلف العین بیده فقط غایة الأمر یجوز للمالک إلزام السابق بأداء ما یملکه بذمة من تلف العین بیده و إلزامه بذلک مقتضی وضع یده علی ملک الغیر عدوانا.
ثم ان السابق بأدائه البدل الی المالک یملک ما للمالک بذمة اللاحق بالمعاوضة القهریة أی المعاوضة التی لا توقف علی الإنشاء و القصد.
و أورد المصنف (ره) علی هذا الوجه بأمور الأول- ان موجب الضمان علی السابق و هو حدیث علی الید و دلالته علی الضمان علیهما علی حد سواء فان کان الضمان علی اللاحق بمعنی ثبوت البدل علی عهدته یکون کذلک فی السابق أیضا.
الثانی- ان الفرق بین الخطاب بالأداء و الخطاب الذمی غیر واضح فان ثبوت البدل بالذمة (و هو الحکم الوضعی) یکون یتبع التکلیف بالأداء.
الثالث- ان الفرق بین السابق و اللاحق بثبوت البدل علی اللاحق و عدم

..........
______________________________
ثبوته علی السابق خلاف الإجماع فإن إجراء أحکام الدین علی ما بذمة السابق أیضا من تقدیمه علی الوصایا و ضربه مع الغرماء و جواز مصالحة المالک مع السابق علی ما بذمته متسالم علیه عندهم.
الرابع- ان تملک السابق البدل علی اللاحق بلا موجب لعدم وقوع المعاوضة الاختیاریة مع المالک و لا دلیل علی المعاوضة القهریة و بتعبیر آخر أداء السابق ما علی اللاحق الی المالک نظیر أداء شخص دین الآخر فی ان المؤدی لا یملک علی المدیون غایة الأمر أداء دین الغیر فی سائر المقامات مستحب، و فی المقام واجب علی السابق.
و الخامس- ان لازم ما ذکر عدم جواز رجوع السابق بعد أداء البدل الأعلی خصوص من تلف العین بیده لا الی کل من تسلمها منه و ان لم تتلف بیده حیث ان البدل الذی ملکه السابق بالمعاوضة القهریة ثابت بذمة من تلف العین بیده دون الآخرین.
أقول الصحیح فی وجه استقرار الضمان علی من تلف المال بیده ما ذکرنا سابقا من أن دفع الضامن البدل الی المالک معاوضة قهریة بین ذلک البدل و العین التالفة حیث ان عمدة الدلیل علی الضمان فی موارد ضمان الید هی السیرة الدارجة بین العقلاء و مقتضاها حصول المعاوضة المزبورة بالدفع و لذا لا یکون للمالک بعد تسلیم البدل طلب بقایا العین و علیه ففی مورد تعاقب الأیدی علی العین و تلفها یجوز لدافع البدل مطالبة ذلک البدل من کل من تسلیم العین منه و لو بالواسطة الی ان یستقر الضمان علی من تلف العین بیده باعتبار وضع کل منهم یده علی تلک العین و لکن لا یجوز له الرجوع الی سابقه لان السابق قد دفع تلک العین الیه قبل ذلک

غرم للمالک بدل الحیلولة (1)
______________________________
فلا یکون لضمان السابق موجب و ربما یقال کما عن بعض الأجلاء العظام ان المبادلة القهریة أمر لا أساس له عند العقلاء و انما ذکرها بعض المتأخرین و لعل احتمالها قد نشأ من تعبیر الأصحاب عن الغرامة بالبدل حیث لا یعقل کون المعدوم حال عدمه ملکا لصاحبه أو ملک الغارم.
و فیه انه قد تقدم فی توضیح الکشف الحکمی فی اجازة المالک إمکان کون شی‌ء فی زمان ملکا لواحد و فی ذلک الزمان بعینه ملکا لاخر مع تعدد زمان الاعتبار و علیه فقبل دفع الضامن الأول البدل یعتبر التالف ملکا للمالک فی زمان طریان التلف علیه و بعد دفعه البدل یعتبر ذلک التالف فی ذلک الان ملکا للضامن و المصحح لذلک الاعتبار ترتب الأثر علیه، من ملک الضامن بقایا التالف و رجوعه الی الضامن الثانی.
و یشهد لذلک ملاحظة فسخ البائع البیع بالخیار المشروط له مع تلف المبیع فی ید المشتری فإنه قبل الفسخ یکون المبیع زمان طریان التلف علیه ملک المشتری و بعد الفسخ یعتبر ذلک المبیع فی ذلک الان ملک البائع و لذا یرجع الیه ببدله کما لا یخفی.
(1) یعنی إذا لم یمکن انتزاع العین ممن تکون بیده یغرم من رجع الیه المالک، بدل الحیلولة.
أقول قد ذکرنا سابقا انه لا أساس لبدل الحیلولة، بل ان کانت العین بحیث تعد تالفة فللمالک الرجوع الی الضامن بالبدل، و الا فعلیه الصبر لیتمکن الضامن