کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

و اما حال بعضهم بالنسبة إلی البعض (1).
______________________________
(1) ما ذکر قبل ذلک، کان حال الأشخاص المتعاقبة أیدیهم علی العین بالإضافة إلی المالک فی انه إذا ادی الیه بدل تلک العین أحدهم یسقط البدل عن ذمة الباقین ای لا یکون للمالک حق فی الرجوع إلیهم، و اما حال بعضهم بالإضافة إلی الآخرین منهم فی جواز رجوع مؤدی البدل الی غیره فحاصل الکلام فیه انه إذا کان المؤدی هو الذی تلف العین بیده فمع عدم کونه مغرورا کما هو الفرض لا یرجع الی غیره و إذا لم یکن تلفها بیده، فله ان یرجع الی کل من تسلم العین منه و لو بالواسطة الی ان یستقر الضمان علی من تلف العین بیده.
و ذکر (ره) فی وجه ذلک ان من وضع یده علی العین ابتداء یکون ضمانه العین قبل ضمان من تسلمها منه کما هو مقتضی ضمان الید فتکون العین بید السابق موصوفة بوصف و هو کون العین ذات بدل و إذا تسلم الثانی العین من السابق یکون ضامنا بتلک العین مع أوصافها التی منها الوصف الحادث فیها بید السابق و مرجع ضمان العین و وصفها المزبور هو ضمان تلک العین أی المبدل و الوصف ای بدلها الثابت بذمة السابق علی سبیل البدل و التخییر، حیث لا یمکن ان یکون اللاحق ضامنا للعین فقط، دون وصفها ای البدل الثابت بذمة السابق و الا لخرج البدل الذی یثبت بذمة اللاحق عن کونه بدلا للعین المزبورة حیث یجب ان یکون الثابت بذمة الآخر بدلا عن العین و أوصافها.
و المتحصل ان ما یدفعه اللاحق تدارک للعین الموصوفة أی التی استقر تدارکها بذمة السابق بخلاف ما یدفعه السابق، فإنه تدارک لنفس العین معینا، إذ لم یثبت بدلها بذمة أحد قبل أخذه، لیکون ضامنا لذلک البدل ایضا بنحو

..........
______________________________
ما ذکر.
ثم إذا أدی اللاحق البدل الی المالک سقط تدارک السابق لان ضمان اللاحق العین و بدلها الذی کان بذمة السابق تخییری بأن کان ضمان العین للمالک و ضمان بدلها للسابق و لا یجوز للسابق مطالبة اللاحق بالبدل قبل أدائه إلی المالک لان ضمان اللاحق بذلک البدل للسابق من باب الغرامة لا الدین لذلک السابق و یکون حال الضامن الأول مع الثانی حال الضامن مع المضمون عنه فی عقد الضمان، فی انه کما لا یجوز للضامن قبل أداء المال إلی الدائن مطالبة المضمون عنه کذلک لا یجوز للضامن الأول فی المقام قبل أدائه البدل الی المالک مطالبة الضامن اللاحق.
أقول لا یصلح ما ذکر (ره) وجها لرجوع السابق الی اللاحق، اما أولا فلان الأوصاف المضمونة هی التی یکون لها دخل فی مالیة العین و ثبوت البدل لها بذمة السابق لا یوجب زیادة مالیتها أو نقصها.
و ثانیا فلان ضمان الأوصاف باعتبار ان وضع الید علی العین وضع للید علی الأوصاف و اللاحق فی المقام لا یضع یده علی البدل الثابت بذمة السابق لیکون ضامنا له.
و ثالثا فلانه علی تقدیر وضع یده علی البدل المزبور فاللازم ان یکون ضامنا بذلک البدل للمالک للعین و الوصف و لا موجب لضمان اللاحق لأحد شخصین، بأحد أمرین.
و رابعا فلانه لا موجب لتقدم ضمان السابق علی اللاحق فان ضمان العین بمعنی ثبوت البدل علی العهدة یحصل بتلفها و قبل التلف لا یثبت البدل لا علی ذمة السابق و لا علی ذمة اللاحق و مع تلفها یثبت البدل علی عهدة کل منهما فی زمان

و ربما یقال (1)
______________________________
واحد.
اللهم الا ان یقال ان زمان ثبوت البدل بالذمة هو زمان الاستیلاء علی العین غایة الأمر یکون استقرار ذلک البدل مشروطا بتلف العین بنحو الشرط المتأخر و علی ذلک فیکون ضمان اللاحق بمعنی ثبوت البدل بذمته بعد ضمان السابق و لکن اعتبار التلف بنحو الشرط المتأخر غیر ظاهر من أدلة الضمان.
(1) القائل صاحب الجواهر و حاصل ما ذکره (ره) ان رجوع من لم یتلف العین بیده الی من تلفت بیده باعتبار أن البدل ثابت بذمة من تلف العین بیده فقط غایة الأمر یجوز للمالک إلزام السابق بأداء ما یملکه بذمة من تلف العین بیده و إلزامه بذلک مقتضی وضع یده علی ملک الغیر عدوانا.
ثم ان السابق بأدائه البدل الی المالک یملک ما للمالک بذمة اللاحق بالمعاوضة القهریة أی المعاوضة التی لا توقف علی الإنشاء و القصد.
و أورد المصنف (ره) علی هذا الوجه بأمور الأول- ان موجب الضمان علی السابق و هو حدیث علی الید و دلالته علی الضمان علیهما علی حد سواء فان کان الضمان علی اللاحق بمعنی ثبوت البدل علی عهدته یکون کذلک فی السابق أیضا.
الثانی- ان الفرق بین الخطاب بالأداء و الخطاب الذمی غیر واضح فان ثبوت البدل بالذمة (و هو الحکم الوضعی) یکون یتبع التکلیف بالأداء.
الثالث- ان الفرق بین السابق و اللاحق بثبوت البدل علی اللاحق و عدم

..........
______________________________
ثبوته علی السابق خلاف الإجماع فإن إجراء أحکام الدین علی ما بذمة السابق أیضا من تقدیمه علی الوصایا و ضربه مع الغرماء و جواز مصالحة المالک مع السابق علی ما بذمته متسالم علیه عندهم.
الرابع- ان تملک السابق البدل علی اللاحق بلا موجب لعدم وقوع المعاوضة الاختیاریة مع المالک و لا دلیل علی المعاوضة القهریة و بتعبیر آخر أداء السابق ما علی اللاحق الی المالک نظیر أداء شخص دین الآخر فی ان المؤدی لا یملک علی المدیون غایة الأمر أداء دین الغیر فی سائر المقامات مستحب، و فی المقام واجب علی السابق.
و الخامس- ان لازم ما ذکر عدم جواز رجوع السابق بعد أداء البدل الأعلی خصوص من تلف العین بیده لا الی کل من تسلمها منه و ان لم تتلف بیده حیث ان البدل الذی ملکه السابق بالمعاوضة القهریة ثابت بذمة من تلف العین بیده دون الآخرین.
أقول الصحیح فی وجه استقرار الضمان علی من تلف المال بیده ما ذکرنا سابقا من أن دفع الضامن البدل الی المالک معاوضة قهریة بین ذلک البدل و العین التالفة حیث ان عمدة الدلیل علی الضمان فی موارد ضمان الید هی السیرة الدارجة بین العقلاء و مقتضاها حصول المعاوضة المزبورة بالدفع و لذا لا یکون للمالک بعد تسلیم البدل طلب بقایا العین و علیه ففی مورد تعاقب الأیدی علی العین و تلفها یجوز لدافع البدل مطالبة ذلک البدل من کل من تسلیم العین منه و لو بالواسطة الی ان یستقر الضمان علی من تلف العین بیده باعتبار وضع کل منهم یده علی تلک العین و لکن لا یجوز له الرجوع الی سابقه لان السابق قد دفع تلک العین الیه قبل ذلک

غرم للمالک بدل الحیلولة (1)
______________________________
فلا یکون لضمان السابق موجب و ربما یقال کما عن بعض الأجلاء العظام ان المبادلة القهریة أمر لا أساس له عند العقلاء و انما ذکرها بعض المتأخرین و لعل احتمالها قد نشأ من تعبیر الأصحاب عن الغرامة بالبدل حیث لا یعقل کون المعدوم حال عدمه ملکا لصاحبه أو ملک الغارم.
و فیه انه قد تقدم فی توضیح الکشف الحکمی فی اجازة المالک إمکان کون شی‌ء فی زمان ملکا لواحد و فی ذلک الزمان بعینه ملکا لاخر مع تعدد زمان الاعتبار و علیه فقبل دفع الضامن الأول البدل یعتبر التالف ملکا للمالک فی زمان طریان التلف علیه و بعد دفعه البدل یعتبر ذلک التالف فی ذلک الان ملکا للضامن و المصحح لذلک الاعتبار ترتب الأثر علیه، من ملک الضامن بقایا التالف و رجوعه الی الضامن الثانی.
و یشهد لذلک ملاحظة فسخ البائع البیع بالخیار المشروط له مع تلف المبیع فی ید المشتری فإنه قبل الفسخ یکون المبیع زمان طریان التلف علیه ملک المشتری و بعد الفسخ یعتبر ذلک المبیع فی ذلک الان ملک البائع و لذا یرجع الیه ببدله کما لا یخفی.
(1) یعنی إذا لم یمکن انتزاع العین ممن تکون بیده یغرم من رجع الیه المالک، بدل الحیلولة.
أقول قد ذکرنا سابقا انه لا أساس لبدل الحیلولة، بل ان کانت العین بحیث تعد تالفة فللمالک الرجوع الی الضامن بالبدل، و الا فعلیه الصبر لیتمکن الضامن

نعم لیس للمالک أخذ مؤنة الاسترداد (1)
______________________________
أو هو علی استرداد العین غایة الأمر یکون له عوض المنافع الفائتة، کما تقدم، کما انه بعد أخذ المالک البدل للعین لا یستحقها فیما إذا اتفق إمکان استردادها مستقبلا لحصول المبادلة قبل ذلک.
(1) لا یبعد ان یکون للمالک ذلک فیما إذا لم تکن الأجرة المزبورة زائدة علی اجرة المثل، لا مع زیادتها، لان العین له، فلا یجوز للآخرین التصرف فیها و لو بالاسترداد المزبور، و عمل المالک محترم فیستحق الأجرة علیه، نعم إذا کانت الأجرة زائدة علی أجرة المثل فلا تتعین تلک الزیادة علی الضامن فإنه مقتضی حدیث نفی الضرر و لا یعارض بضرر المالک فان عدم استحقاق المالک تلک الزیادة من قبیل عدم النفع و لا یکون ضررا علیه.
و بهذا یظهر الحال فیما إذا لم یتمکن علی الاسترداد غیر المالک و طلب من الضامن الزائد علی الأجرة المتعارفة فان فی الفرض مقتضی حدیث نفی الضرر عدم وجوب الاستجابة لتلک الزیادة.
و ظهر ایضا انه لو تمکن الضامن علی استرداد العین من غیر صرف المال و طلب المالک أجرة المثل لیباشر باستردادها یکون وجوب القبول مقتضی حرمة التصرف فی مال الغیر بلا اذن مالکه، و احترام عمل ذلک المالک و اللّه سبحانه هو العالم.
ثم انه بقی فی المقام أمر و هو انه لو ابرء المالک أحد الأشخاص المتعاقبة أیدیهم علی المال التالف فهل یسقط حق المالک بمطالبة البدل عنه فقط أو لا یبقی له بعد ذلک حق بان یطالب البدل عن السائرین الأظهر هو الثانی، لأن المال بدل

[بیع ملکه مع ملک غیره بصفقة]

الظاهر ان حکمه حکم بیع ما یقبل (1) لظهور الإجماع (2) مضافا الی صحیحة الصفار (3)
______________________________
واحد و ذلک البدل ثابت علی کل من الأشخاص المتعددة بحیث یصح له مطالبة ای منهم بذلک البدل و لا یبعد ان یکون جواز المطالبة من حقوق المالک، بحیث له ان یسقطه عن أحد مع إبقاء البدل بذمته کما یشهد بذلک جواز تأجیل الدین بالاشتراط، فبالجملة للمالک ان یسقط حق مطالبته عن أحد مع بقاء المال علی عهدته، و لکن إذا أسقط المال عن عهدته، فهو مساوق لاستیفاء ذلک البدل، و قد تقدم ان مع استیفاء البدل من أحدهم یسقط البدل عن عهدة الآخرین، و انه لا یبقی له دین علی عهدة الآخرین کما لا یخفی.
(1) وجه الظهور عدم احتمال الفرق بین ما إذا باع ملکه مع غیره بصفقة واحدة و بین ما إذا باع ما یقبل الملک مع مالا یقبله بثمن واحد فی صفقة واحدة.
(2) تعلیل للحکم بالصفحة بالإضافة الی ما یقبل الملک فیما إذا باعه مع ما لا یقبله.
(3) یعنی مضافا الی عدم احتمال الفرق بین المسألتین یدل علی الحکم فی المقام صحیحة الصفار «1» فان قوله علیه السّلام فیها و وجب الشراء فیما یملک وارد فیما إذا باع مملوکه
______________________________
(1) الوسائل الجزء 12 الباب (2) من أبواب أحکام العقد البیع الحدیث (1) ص 252

نعم لو لا النص و الإجماع (1)
______________________________
مع غیره بصفقة واحدة کما لا یخفی.
(1) یعنی لو لم یکن فی البین صحیحة الصفار و الإجماع علی الصحة فی المسألة الاتیة مع ملاحظة عدم الفرق بین المسألتین فی الحکم، لأمکن المناقشة فی صحة البیع بالإضافة إلی ملک البائع بما یأتی فی المسألة الاتیة من ان مع اجراء البیع علی المجموع بثمن واحد، لا یکون تبعیضه و الحکم بصحته بالإضافة إلی ملک البائع، مقتضی إطلاق دلیل الإمضاء حیث أن نقل بعض المثمن لا یکون مقصودا إلا فی ضمن نقل المجموع بمجموع الثمن.
أقول التبعیض و الحکم بالصحة بالإضافة إلی ملک البائع أو ما یقبل الملک لا یحتاج إلی الإجماع، أو النص، بل- انحلال البیع بالإضافة الی أجزاء المبیع یعنی أجزائه المشاعة علی الإطلاق، و أجزائه الخارجیة فیما إذا کان بنظر العرف من بیع المجموع من الشیئین کما ذکرنا سابقا- مقتضاه دخول کل من البیوع الانحلالیة فی دلیل الإمضاء علی الاستقلال کما فی انحلال الموضوع فی سائر الخطابات بالإضافة إلی أفراد ذلک الموضوع، و هذا بناء علی عدم تمام بیع الفضولی بإجازة المالک.
و اما بناء علی تمامه بها، فلا ینبغی الریب فی صحته بالإضافة إلی ملک الآخر أیضا مع أجازته، و بالإضافة إلی ملک البائع مع عدمها غایة الأمر مع صحة البیع فی بعض ما جری علیه العقد فقط یثبت للمتبایعین مع جهلهما بان بعض ما جری علیه البیع ملک الغیر أو لا یقبل الملک، خیار تبعض الصفقة الذی مرجعه الی خیار تخلف الشرط علی ما یأتی فی بحث الخیارات إنشاء اللّه تعالی.