..........
______________________________
و یمکن فرض هذا النحو من التوکیل فی أخذ الماء، و وضع الفلوس فی دخل السقاء و دعوی ان البیع علی ذلک یکون غرریا باطلا لان من یأخذ الماء لدفع عطشه قد یأخذ قلیلا من الماء لعدم حاجته الی الماء الکثیر، و قد یأخذ الکثیر لشدة عطشه، و هکذا فلا یکون المبیع معلوما لا یمکن المساعدة علیها أولا فإنه یمکن ان یکون توکیلا عاما بالإضافة إلی المقدار المعین من الکثرة، غایة الأمر یکون بعض الناس لقلة حاجته تارکا لبعض ما یملکه الی السقاء.
و ثانیا المقدار الذی یأخذه المتملک المفروض وکالته، معلوم له و المفروض ان التوکیل العام یعمه، و لا دلیل علی اعتبار معلومیته مقدار المبیع للموکل ایضا و دلیل نفی الغرر لا یجری فی التوکیل، فإنه مختص بالبیع.
و بعبارة أخری کون المبیع معلوما و معینا للوکیل کاف فی صحة البیع، و هذا حاصل فی مسألة أخذ الماء و وضع الفلوس فی دخل السقاء مع غیبته.
و یمکن نظیر ذلک فی مسألة دخول الحمام و وضع الفلوس فی دخل الحمامی مع غیابه، فان وضع الفلوس لا یکون من شراء الماء أو إجارته، فإن الماء باعتبار تلف عینه بالاستعمال غیر قابل للإجارة، و شراء ماء الحمام خلاف المرتکز مع ان الجهل بالمقدار المصروف منه حتی لمستعمله، یوجب کون بیعه غرریا، بل الظاهر ان الاغتسال فی الحمام یکون کالنوم فی الفنادق أو الخانات فی ارتکاز العقلاء، و انه من اجارة الحمام بتملک منفعته الخاصة، و جهالة مقدار مکثه فی الحمام للاغتسال، لا یوجب بطلان الإجارة فإنه مضافا الی إمکان تعیینه فی ناحیة الکثرة، نظیر تعیین الماء فی مسألة أخذه مع غیبة السقاء، ان تعیین الاغتسال بالنحو المتعارف کاف فی صحة الإجارة، و لا یحتاج الی التعیین بالزمان، کما فی إجارة
و اما علی القول بالإباحة فالإشکال المتقدم هنا آکد (1)
[الأمر الثالث: تمییز البائع من المشتری فی المعاطاة الفعلیة]
تمییز البائع من المشتری فی المعاطاة (2)
______________________________
المرکب للمسافرة إلی بلد معین، فإنه لا یجب تعیین الزمان الذی یتم فیه الوصول الی المقصد، و لا یضر جهالته فی صحة الإجارة، مع کون متعلقها هو السفر بالنحو المتعارف.
(1) و الوجه فیه ان ما قیل فی إثبات الإباحة المزبورة من جریان السیرة علی تصرف المتعاطیین غیر جار فی المقاولة الخالیة من الإعطاء و الإیصال و الفاقدة لما یعتبر فی صحة البیع من الإنشاء بنحو خاص علی الفرض.
(2) ذکر (ره) فی المقام ثلاث صور.
الاولی- ما إذا کان أحد المالین من النقود المتعارف جعلها ثمنا کالدرهم و الدینار و الآخر متاعا و اعطی کل منهما ماله عوضا عن مال الطرف الآخر فیکون معطی الدرهم مشتریا و معطی المتاع بایعا و لو فرض فی هذه الصورة إعطاء مالک الدرهم أو الدینار بقصد التملیک بإزاء متاع صاحبه و کان قصد مالک المتاع تملک الدرهم و الدینار بإزاء المتاع، بان یکون قصد تملیک الدرهم و الدینار من مالکهما أصلیا، و قصد تملک المتاع تبعیا عکس قصد مالک المتاع فیکون صاحب المتاع مشتریا و معطی الدرهم و الدینار بایعا.
و بهذا یظهر دخل القصد فی ذلک، و لا یعتبر خصوص التصریح کما هو ظاهر المصنف (ره).
الصورة الثانیة ان یکون کل من المالین متاعا و لکن کان أخذ أحد المتاعین بدلا من النقود و أخذ المال الآخر بما هو کما فی بیع القماش فی بعض القری للفلاحین، فان الفلاح قد یعطی بدل الدرهم أو الدینار الحنطة للبائع، و یکون
..........
______________________________
أخذ بایع القماش الحنطة باعتبار ان الفلاح لا یجد النقد، بخلاف أخذ الفلاح القماش، فان غرضه تملک القماش بعنوانه و علی ذلک یکون معطی القماش بایعا و معطی الحنطة مشتریا، و الموجب لذلک هو بناء العقلاء و نظرهم.
و لیس المراد ان الواقع عوضا فی تملیک القماش هو الدرهم أو الدینار لیکون أخذ الحنطة عوضا عنهما، و مبادلة أخری بینها و بین الدرهم أو الدینار، و یکون بایع القماش بایعا بالإضافة إلی تملیک القماش، و مشتریا بالإضافة إلی تملک الحنطة، بل المراد کون مالک القماش بایعا باعتبار انه لا غرض له فی الحنطة، بل یکون أخذها باعتبار الإمساک علی مالیة القماش، و لذا لو اعطی الفلاح الدرهم أو الدینار، لأخذه بإزاء القماش، بخلاف الفلاح، فان غرضه یتعلق بخصوص القماش لدفع اضطراره.
أقول یأتی تمام الکلام فی ذلک.
الصورة الثالثة ما إذا کان إعطاء کل من المالین بإزاء الآخر بما هو أو إعطاء کل منهما بدلا عن الدرهم أو الدینار کما إذا احتاج مالک القماش إلی الحنطة و مالک الحنطة إلی القماش أو اعطی کل منهما متاعه مقوما له بالدرهم أو الدینار، کما إذا اعطی عشرة امتار من القماش بإزاء عشر کیلوات من الحنطة باعتبار ان کل متر من القماش یساوی الکیلو من الحنطة فی القیمة و ذکر (ره) فی هذه الصورة وجوها أربعة.
الأول کون کل من مالک القماش و مالک الحنطة بائعا و مشتریا باعتبارین، فإنه یصدق تعریف البائع و المشتری علی کل منهما حیث ان کلا منهما یترک ماله للآخر بإزاء مال الآخر، و هذا معنی الشراء کما ان کلا منهما یبادل ماله بمال الآخر،
..........
______________________________
کما هو معنی البیع.
الوجه الثانی ان الدافع أولا المال بقصد کونه ملکا للآخر بالعوض بایع و أخذ ذلک الآخر اشتراء، فالدفع ثانیا وفاء لما تم من المعاملة بالدفع السابق.
الوجه الثالث ان یکون إعطاء المالین کما ذکر من المصالحة علی مبادلة المالین، کما فی قول أحد الشریکین للآخر لک ما عندک من مالی و لی ما عندی من مالک.
الوجه الرابع- ان یکون اعطائهما مبادلة مستقلة و یعمها مثل قوله سبحانه إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ.
و لکن الوجه الأول غیر صحیح، فإنه لیس فی معاوضة القماش بالحنطة مثلا حتی فیما لوحظ کل منهما کونه بدلا عن الدرهم و الدینار مبادلتان کما مر لیکون مالک القماش فی إحدیهما بائعا و فی الأخری مشتریا و تعریف البائع و المشتری بما ذکر الموجب لانطباق کلا العنوانین علی کل من المالکین فی مبادلة واحدة غیر صحیح فإنه لیس تمام الملاک فی البیع و الشراء ما ورد فی التعریف المزبور و إلا لزم صدق عنوانی البائع و المشتری علی کل من طرفی المعاملة فی کل بیع کما لا یخفی.
و الوجه الثانی صحیح فیما إذا کان الإعطاء من الدافع بقصد التملیک و أخذ الطرف الآخر بقصد التملک، فیکون إعطاء المال الآخر بعنوان الوفاء بالمعاملة الحاصلة من قبل. و لو کان الإعطاء من الدافع أولا بقصد التملک فینعکس الأمر، و یکون الدافع المزبور مشتریا، و آخذ المال بایعا.
و الوجه الثالث- غیر صحیح. فإنه قد مر فی المناقشة علی تعریف البیع ان الصلح لیس هو التسالم و التراضی الباطنی، لأن هذا التسالم موجود فی کل معاملة
..........
______________________________
بل عبارة عن التسالم الإنشائی، فیکون المنشأ فیه هو التسالم، و من الظاهر ان المنشأ فی الإعطاء و الأخذ فی المقام، هو الملک، لا التسالم.
و بهذا یظهر الحال فی قول أحد الشریکین للآخر لک ما عندک من مالی ولی ما عندی من مالک.
و اما الوجه الرابع فلا مناص عنه فی الموارد التی لا یکون من أحدهما تملیک بالأصالة، و من الآخر تملک کذلک، کما إذا کان من قصد کل منهما تملیک ماله بإزاء مال الآخر.
و ذکر الإیروانی (ره) فی المائز بین البائع و المشتری ان التتبع یقضی بان بان المعیار فی الاشتراء النظر إلی خصوصیة المال الذی یأخذه من الطرف الآخر و ان المعیار فی البیع عدم النظر إلی خصوصیة المال الذی یأخذه من الطرف الآخر فیکون غرض البائع من أخذ الثمن التحفظ علی مالیة المبیع و الإمساک بها، کما ان غرض المشتری هو تمکنه من خصوصیة المال الآخر و الأخذ بها، نظیر ما تقدم فی الصورة الثانیة، و علیه فان تحقق هذا المیزان، فیمتاز به البائع عن المشتری، فیدخل المعاطاة فی البیع، و الا فهی معاوضة مستقلة، محکومة بالصحة، لعموم قوله سبحانه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و لا یجری علیها الأحکام المترتبة علی خصوص البیع و الشراء.
و فیه ان قضاء التتبع لیس کما ذکر، فإنه إذا کان علیه دنانیر و باع الحنطة بالدینار لسد دینه یکون فی الفرض غرض المشتری الحنطة المبیعة لکن لا بخصوصیتها بل بما هی حنطة، و کذلک للبائع نظر فی الثمن المفروض کونها دنانیر بما هی دنانیر و صدق البیع فی الفرض علی تملیک الحنطة بالدنانیر، و صدق الشراء علی تملکها بها لا یحتاج الی التوضیح.
و نظیر ذلک ما إذا کان عنده دنانیر مسکوکة و عند الآخر أیضا دنانیر مسکوکة
..........
______________________________
بقدرها و أرادا فرارا عن تعلق الزکاة بمالهما بیع الصرف قبل تمام الحول، فإنه لا إشکال فی صدق البائع علی من ینشأ التملیک، و المشتری علی من ینشأ التملک من انه لا نظر لکل منهما إلی خصوصیة مال الآخر أصلا.
و قد یقال فیما إذا اعطی کل من المالکین متاعه بقصد تملیکه للآخر بعوض من غیر ان یکون قصد الآخر بالأخذ أو بالإعطاء تملکه بعوض ان المعاطاة بیع یترتب علیها الأحکام المترتبة فی الأدلة علی عنوان البیع و لکن لا یکون أحد المتعاطیین بایعا و الآخر مشتریا، فلا یجری علیهما ما جری فی الخطابات علی عنوانی البائع و المشتری، و ذلک فان البیع له اطلاقان فقد یطلق و یراد منه مقابل الشراء، و قد یقال و یراد منه مقابل سائر المعاملات، و ما یراد منه فی الإطلاق الثانی هو المعنی المسببی و حقیقته المبادلة بین المالین، و هذا المعنی المسببی یحصل بالإیجاب و القبول، و یحصل بإیجابین کما إذا قال کل من المالکین ملکتک مالی بمالک، و قد یحصل بالإیجاب الواحد، کما إذا قال الوکیل من المالکین بادلت مالهما، فإنه لا یحتاج فی الفرض البیع المسببی إلی القبول أصلا فإن القبول لإظهار الرضا بفعل الموجب و مع معلومیة الرضا به لا حاجة الیه.
و الحاصل فیما إذا حصل فی البین الإیجاب و القبول یکون أحدهما بائعا و الآخر مشتریا، و فیما إذا کانت المبادلة بإیجابین قولا أو فعلا أو بإیجاب واحد کما ذکر فیحصل البیع بالمعنی المسببی من غیر ان یکون فی البین بایع و مشتر.
أقول- لا یمکن المساعدة علی ما ذکر اما أولا فلان لازم ما ذکر عدم الحاجة الی القبول فیما إذا علم من حال المالک الآخر أنه راض بالإیجاب کما إذا ملکه متاعه الفاخر بثمن قلیل جدا لغرض عقلائی، فإنه إذا قال بادلت هذا المتاع بذلک یتم البیع المسببی، و لا یحتاج الی القبول، باعتبار ان القبول لإظهار الرضا بالإیجاب
..........
______________________________
و رضا الآخر بالإیجاب معلوم بشاهد الحال علی الفرض، بل قد لا یحتاج البیع المسببی إلی الإیجاب أیضا کما إذا طاب نفس الوکیل من المالکین بملکیة کل منهما مال الآخر بإزاء ماله تم البیع بلا حاجة الی الإنشاء قولا أو فعلا، لأن الإیجاب لإظهار الرضا بملکیة الآخر لماله بالعوض.
و ثانیا انه قد تقدم ان البیع کالشراء و کسائر المعاملات من العناوین التی یکون الإنشاء أی الإبراز مقوما له و إذا اعتبر متاعه ملکا للآخر بعوض و ابرز الاعتبار یکون الإبراز بیعا و الحاجة الی الإبراز لا للکشف عن رضاه بالملکیة فقط، لیستغنی عنه فی مورد العلم به مع الخارج، بل له موضوعیته فی حصول عنوان البیع، و کذا الحال فی ناحیة الشراء و القبول حیث ان اعتبار تملکه مال الآخر بإزاء ماله مع إبرازه، یکون شراء و قبولا للإیجاب، و لا أظن خفاء ذلک علی من لاحظ الأمور الإنشائیة عقدا کان أو إیقاعا.
ثم انه یقع الکلام فی المراد من البیع المسببی فإنه ان أرید به المعنی الاسم المصدری فی مقابل المصدری فمن الظاهر انه لا فرق بین المعنی الاسم المصدری و المعنی المصدری إلا بالاعتبار حیث ان المبدء ملاحظته من حیث حصوله من الفاعل معنی حدثی یعبر عنه بالمصدر و ملاحظته من حیث هو هو معنی اسم مصدری و علیه فکیف یعقل ان یحصل البیع المسببی و لا یکون فی البین معنی مصدری یعبر عن فاعله بالبائع، و بما ان فعل الآخر یعنی تملک المشتری دخیل فی حصول العنوان المصدری کما ذکرنا سابقا فیعبر عن ذلک الآخر بالمشتری، و عن فعله بالاشتراء.
هذا مع ان المبادلة لیست باسم مصدر، بل مصدر من باب المفاعلة، و کیف یکون مرادفا للبیع بالمعنی الاسم المصدری مع أنه لا یتحقق عنوان
[الرابع: ان أصل المعاطاة و هو إعطاء کل منهما الآخر ماله]
ان أصل المعاطاة (1)
______________________________
المبادلة فی جمیع موارد حصول البیع کما ذکرنا ذلک عند التعرض لتعریف البیع، و ان أرید بالمعنی المسببی اعتبار العقلاء بمعنی ان المالک إذا اعتبر ملکیة ماله للآخر بالعوض و أبرزه فتارة یعتبر العقلاء الملکیة المعتبرة مع إبرازها امرا حاصلا و أخری لا یعتبرونها.
و قد ذکرنا سابقا ان البیع بهذا المعنی بالإضافة إلی إنشائه من الإیجاب و الوجوب لا الکسر و الانکسار فمن الظاهر ان موضوع اعتبار العقلاء و هو البیع الذی یکون بإنشاء البائع و قبول المشتری علی ما تقدم من کون قبوله شرطا فی صدق عنوان البیع علی فعل البائع.
و الحاصل انه إذا کان فی البین إنشاء المعاوضة من الطرفین بالأصالة فالعقلاء و ان یعتبرونها مبادلة و هی محکومة شرعا بالصحة کما هو مقتضی عموم قوله سبحانه أَوْفُوا بِالْعُقُودِ الا انها لیست بیعا حتی یکون کل منهما بایعا من غیر ان یکون فی البین.
اشتراء، أو ان یحصل البیع من غیر ان یکون أحد المالکین بائعا أو مشتریا.
(1) ذکر فی هذا الأمر أربع صور للمعاطاة یکون تقسیمها إلیها باعتبار قصد المتعاطیین الاولی- ما إذا قصد کل من المتعاطیین بإعطائه تملیک ماله للطرف بالعوض و بأخذه المال من الطرف تملک مال الغیر بالعوض، و إذا کان إعطاء المالین و أخذهما تدریجیا یتحقق البیع بإعطاء أحد المالین و أخذه، و یکون إعطاء المال الآخر و أخذه بعد ذلک وفاء للبیع الحاصل من قبل حتی فیما إذا قصد بإعطائه التملیک بالعوض کما هو الفرض، و اما إذا کان الإعطاء و الأخذ من الطرفین دفعة واحدة فیمکن ان یکونا معاوضة قد حصلت بتملیکین منشأین بإعطائین کما ذکرنا فی التعلیقة المتقدمة أو بیعان و شرائان قد حصلا دفعة واحدة باعتبار عدم تنافیهما فیترتب