کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

..........
______________________________
و رضا الآخر بالإیجاب معلوم بشاهد الحال علی الفرض، بل قد لا یحتاج البیع المسببی إلی الإیجاب أیضا کما إذا طاب نفس الوکیل من المالکین بملکیة کل منهما مال الآخر بإزاء ماله تم البیع بلا حاجة الی الإنشاء قولا أو فعلا، لأن الإیجاب لإظهار الرضا بملکیة الآخر لماله بالعوض.
و ثانیا انه قد تقدم ان البیع کالشراء و کسائر المعاملات من العناوین التی یکون الإنشاء أی الإبراز مقوما له و إذا اعتبر متاعه ملکا للآخر بعوض و ابرز الاعتبار یکون الإبراز بیعا و الحاجة الی الإبراز لا للکشف عن رضاه بالملکیة فقط، لیستغنی عنه فی مورد العلم به مع الخارج، بل له موضوعیته فی حصول عنوان البیع، و کذا الحال فی ناحیة الشراء و القبول حیث ان اعتبار تملکه مال الآخر بإزاء ماله مع إبرازه، یکون شراء و قبولا للإیجاب، و لا أظن خفاء ذلک علی من لاحظ الأمور الإنشائیة عقدا کان أو إیقاعا.
ثم انه یقع الکلام فی المراد من البیع المسببی فإنه ان أرید به المعنی الاسم المصدری فی مقابل المصدری فمن الظاهر انه لا فرق بین المعنی الاسم المصدری و المعنی المصدری إلا بالاعتبار حیث ان المبدء ملاحظته من حیث حصوله من الفاعل معنی حدثی یعبر عنه بالمصدر و ملاحظته من حیث هو هو معنی اسم مصدری و علیه فکیف یعقل ان یحصل البیع المسببی و لا یکون فی البین معنی مصدری یعبر عن فاعله بالبائع، و بما ان فعل الآخر یعنی تملک المشتری دخیل فی حصول العنوان المصدری کما ذکرنا سابقا فیعبر عن ذلک الآخر بالمشتری، و عن فعله بالاشتراء.
هذا مع ان المبادلة لیست باسم مصدر، بل مصدر من باب المفاعلة، و کیف یکون مرادفا للبیع بالمعنی الاسم المصدری مع أنه لا یتحقق عنوان

[الرابع: ان أصل المعاطاة و هو إعطاء کل منهما الآخر ماله]

ان أصل المعاطاة (1)
______________________________
المبادلة فی جمیع موارد حصول البیع کما ذکرنا ذلک عند التعرض لتعریف البیع، و ان أرید بالمعنی المسببی اعتبار العقلاء بمعنی ان المالک إذا اعتبر ملکیة ماله للآخر بالعوض و أبرزه فتارة یعتبر العقلاء الملکیة المعتبرة مع إبرازها امرا حاصلا و أخری لا یعتبرونها.
و قد ذکرنا سابقا ان البیع بهذا المعنی بالإضافة إلی إنشائه من الإیجاب و الوجوب لا الکسر و الانکسار فمن الظاهر ان موضوع اعتبار العقلاء و هو البیع الذی یکون بإنشاء البائع و قبول المشتری علی ما تقدم من کون قبوله شرطا فی صدق عنوان البیع علی فعل البائع.
و الحاصل انه إذا کان فی البین إنشاء المعاوضة من الطرفین بالأصالة فالعقلاء و ان یعتبرونها مبادلة و هی محکومة شرعا بالصحة کما هو مقتضی عموم قوله سبحانه أَوْفُوا بِالْعُقُودِ الا انها لیست بیعا حتی یکون کل منهما بایعا من غیر ان یکون فی البین.
اشتراء، أو ان یحصل البیع من غیر ان یکون أحد المالکین بائعا أو مشتریا.
(1) ذکر فی هذا الأمر أربع صور للمعاطاة یکون تقسیمها إلیها باعتبار قصد المتعاطیین الاولی- ما إذا قصد کل من المتعاطیین بإعطائه تملیک ماله للطرف بالعوض و بأخذه المال من الطرف تملک مال الغیر بالعوض، و إذا کان إعطاء المالین و أخذهما تدریجیا یتحقق البیع بإعطاء أحد المالین و أخذه، و یکون إعطاء المال الآخر و أخذه بعد ذلک وفاء للبیع الحاصل من قبل حتی فیما إذا قصد بإعطائه التملیک بالعوض کما هو الفرض، و اما إذا کان الإعطاء و الأخذ من الطرفین دفعة واحدة فیمکن ان یکونا معاوضة قد حصلت بتملیکین منشأین بإعطائین کما ذکرنا فی التعلیقة المتقدمة أو بیعان و شرائان قد حصلا دفعة واحدة باعتبار عدم تنافیهما فیترتب

..........
______________________________
علی کل من المتعاطیین ما نرتب فی الخطابات علی عنوانی البائع و المشتری کما لا یخفی.
ثم انه کما یمکن تحقق القبول و التملک بأخذ المال من الطرف، کذلک یمکن حصول ذلک بدفع المال الآخر، بأن یکون أخذ المال المدفوع أولا بعنوان کونه ملک الدافع و لان یحصل له الجزم بإیجابه، و لو مات فی هذا الفرض قبل دفع المال الآخر یکون موته بین الإیجاب و القبول بخلاف ما کان أخذه المال المدفوع أولا بعنوان القبول، فإنه موت بعد تمام المعاملة، و کان علی المصنف (ره) التعرض لذلک.
و کیف کان فقد ظهر حصول البیع بدفع أحد المالین و أخذه و إطلاق المعاطاة علی هذا النحو من البیع باعتبار إنشائه بالإعطاء دون اللفظ لا باعتبار تحقق الإعطاء من الطرفین نظیر إطلاق المواجرة و المصالحة و المزارعة و المساقاة و غیرها، مع ان الإیجار و هو تملیک المنفعة بالعوض أو إنشاء الصلح أو إعطاء الأرض للزرع أو البستان للسقی یکون من أحد الطرفین، و علی ذلک فیمکن تحقق المعاطاة فی المعاملات التی یکون الإعطاء فیها من طرف واحد کما فی الهبة و القرض و الرهن و نحوها.
و الحاصل ان المعاطاة فی هذه الصورة بکلا فرضیها داخلة فی إطلاقات حل البیع و نفوذه و ربما یقال بحصول المعاطاة بالفعل من دون إعطاء کما فی أخذ البقل أو الماء مع غیبة البقال و السقاء و وضع الفلوس فی دخلهما و قد تقدم الکلام علی الکبری و الصغری فی الأمر الثانی فلا نعید.
الصورة الثانیة ما إذا کان التملیک بإزاء التملیک بان یکون المقابلة و المعاوضة بین الفعلین ای التملیکین لا المالین کما فی الصورة السابقة، و ذکر ره ان فی هذه

..........
______________________________
الصورة لو مات أحد الطرفین قبل تملیک ماله تتم المعاملة، و ان هذه المعاملة لیست بیعا، بل شبیهة بالهبة المعوضة، و الظاهر ان وجه شباهتها انه کما لا یکون فی الهبة المعوضة المعاوضة بین المالین، کذلک فی الفرض، و بما ان عدم التعویض فی الهبة لا یوجب عدم تمامیة الهبة بخلاف المقام، فیفترق المقام عن الهبة المزبورة فتکون شبیهة بها، لا عینها.
نعم إذا کان تملیک أحد الطرفین المال الآخر بعد ذلک داعیا الی تملیک ماله فعلا مجانا فیتم الملک من أحد الطرفین و لو بدون تملیک الآخر.
أقول- کما یمکن ان یکون تملیک الطرف الآخر داعیا له الی التملیک فعلا کذلک یمکن کونه شرطا فی التملیک فعلا فیکون من الهبة المشروطة، کما ان الفرض الأول من الهبة مجانا کما لا یخفی.
و اما المعاوضة و المقابلة بین التملیکین فتارة یجعل العوض التملیک الشخصی الخارجی و أخری یجعل العوض تملیک المال الآخر بنحو ثبوت العمل علی الذمة کموارد الإجارة و غیرها بان یکون الدافع ماله أولا، مالکا للعمل علی ذمة الآخر، و ذلک العمل تملیک الآخر ماله، و هذا یوجب تمامیة الملک من أحد الطرفین حتی مع موت الآخر قبل إفراغ ذمته، بخلاف جعل العوض التملیک الشخصی.
هذا مع انه لا معنی معقول لمعاوضة التملیکین، فإن المعاوضة بین الأمرین تکون فی الملکیة و نحوها و التملیکان لا یقبلان عرفا الملکیة حتی یتعاوضا و الحاصل ان التملیک فی هذه الصورة اما من الهبة المجانیة کما إذا کان التملیک الآخر داعیا أو من المشروطة کما إذا کان شرطا فی التملیک الأول، و لا تکون من المصالحة، لما تقدم من ان المنشأ فی موارد الصلح لا بد من ان یکون هو التسالم علی شی‌ء لا التملیک کما هو الفرض فی هذه الصورة.

فکیف کان فالإشکال فی حکم القسمین الأخیرین (1).
______________________________
(1) ینبغی الکلام فی أمرین: الأول- نفوذ اذن المالک للغیر فی التصرف فی ماله مطلقا و لو کان التصرف موقوفا علی الملک بلا فرق بین کون إنشاء الرضا بالتصرف بالفعل أو القول.
و الثانی- هل یجوز أخذ العوض علی اذنه و لو کان أخذه علی الاذن بالإضافة إلی التصرفات غیر الموقوفة علی الملک.
اما الأول- فلا ینبغی الإشکال فی عدم نفوذ اذنه بالإضافة إلی التصرف الموقوف علی الملک، فان اذن المالک لا یکون مشرعا کما تقدم بیان ذلک فی البحث فی روایة السلطنة.
و الحاصل ان ای تصرف فی مال الغیر یکون عدم جوازه وضعا أو تکلیفا لأجل عدم طیب نفس مالکه و عدم اذنه فیجوز ذلک التصرف باذن المالک و رضاه، و اما کل تصرف کان عدم جوازه لأجل عدم کون المتصرف مالکا فاذن المالک أو رضاه لا یوجب جوازه، لبقاء عدم الجواز ببقاء عدم موضوعه و هو عدم الملک، مثلا بیع مال الغیر لنفسه بان یخرج المبیع عن ملک المبیح و یدخل الثمن فی ملک المباح له غیر جائز بل غیر ممکن عقلا حیث ان البیع هو التملیک بالعوض، و مقتضی المعاوضة ان یدخل الثمن فی ملک من یخرج المبیع عن ملکه، و الا کان فی البین تملیکان مجانیان، و إذا کان ما ذکر غیر جائز فکیف یصح باذن المالک فیه، بل اللازم فی دخول الثمن فی المباح له هو ثبوت أحد الأمرین، الأول- ان یکون اباحة کل تصرف فی معنی توکیل المباح له فی تملک الثمن بعد البیع، أو کان بمعنی توکیله فی تملک المال عنه، حتی یکون البیع للمباح له، أو کان اباحة التصرف بالإضافة إلی الموقوف علی الملک تملیکا للمال إیاه، و شروع المباح له فی ذلک التصرف قبولا فعلیا للتملیک.

..........
______________________________
أقول لم یظهر وجه کون الشروع فی ذلک التصرف قبولا للتملیک، و لم یکن أخذه قبولا له، الا ان یقال وجهه ان الصادر من المبیح فی الفرض أمران أحدهما الاذن للمخاطب فی التصرف فی ماله.
و ثانیهما تملیکه إیاه، و التملیک کما ذکرنا سابقا لا إطلاق فیه بل علی تقدیر القبول و لو فیما بعد، و علی ذلک فلا یکون فی مجرد أخذ المال دلالة علی قبول الملک، لا مکان أخذه للتصرف فیه بما لا یتوقف علی الملک، و انما تکون الدلالة علیه بشروعه فی التصرف الموقوف علی الملک و لا یبعد تحقق التوکیل أو التملیک الضمنی فی قول مالک العبد للآخر، أعتق عبدی عنک بناء علی ارادة کون المخاطب معتقا بالأصالة لا کونه معتقا بالنیابة، فإنه یکون فی الأول وکیلا فی تملک العبد المزبور ابتداء کما یمکن ان یکون تملیکا للعبد من المخاطب ضمنا و شروع المخاطب بالعتق قبولا لهذا التملیک، و إذا کان المراد وکالة المخاطب فی عتق العبد فقط و ان یجعل المخاطب نفسه معتقا عنه، نظیر وکالة الشخص فی أداء دین نفسه بمال الموکل فلا یکون فی البین تملیک و تملک، و کون الشخص معتقا عنه غیر موقوف علی کونه مالکا بخلاف کونه معتقا بالأصالة بالکسر.
و مما ذکرنا یظهر الحال فی قول من علیه الکفارة لمالک العبد أعتق عبدک عنی و انه یکون توکیلا فی تملیک العبد من المستدعی أولا و توکیلا فی العتق بعد ذلک بناء علی کون المستدعی معتقا بالکسر لا ارادة جعله معتقا عنه فقط، کما یمکن کونه تملیکا للعبد أولا و عتق المخاطب عنه تملیکا ضمنیا علی ما تقدم، و علی الجملة فلیست الإباحة فی هذه الصورة متضمنة للتوکیل و التملیک لیجوز للمباح له التصرف الموقوف علی الملک.
و لکن ذکر الإیروانی (ره) عدم الفرق بین قوله أعتق عبدی عنک و بین قوله

..........
______________________________
أبحت لک وقف مالی أو بیعه لنفسک، فإنه کما ان قوله أعتق عبدی عنک توکیل فی تملک عبده، کذلک قوله أبحت لک وقف مالی عنک توکیل فی تملک المال، و بما انه لا فرق ایضا بین التصریح بإباحة تصرف یتوقف جوازه علی الملک، و بین اباحة جمیع التصرفات التی یدخل فیها ذلک التصرف کقوله أبحت لک مالی فیکون قوله أبحت لک مالی متضمنا للتوکیل فی التملک کتضمن قوله أعتق عبدی عنک.
و لکن لا یخفی ما فیه، فان المطلوب فی قوله أعتق عنک صدور العتق الصحیح عن المخاطب بالأصالة، و هذا الصحیح موقوف علی تملک العبد أولا، ثم عتقه ثانیا، فالتوکیل فی التملک حاصل و مقصود و لو إجمالا و المراد بالإجمال انه لو التفت الطالب الی توقف العتق الصحیح علی تملک المخاطب لإذن فیه، و نظیره أبحت لک وقف مالی عنک أو بیعه لک أو نحو ذلک بخلاف ما إذا قال أبحت لک مالی حیث لا یمکن استفادة التوکیل فی التملک، بل یقتصر فی الجواز بالتصرفات التی لا تتوقف علی الملک، حیث لا ظهور للکلام المزبور فی الاذن فیه بل فی خصوص التصرفات غیر الموقوفة علیه، و استفادته من إطلاق الإباحة دوری حیث یتوقف الإطلاق علی التوکیل، و ثبوت التوکیل موقوف علی إطلاق الإباحة، نعم لو صرح بالعموم لکان مثل قوله أعتق عبدی.
و الحاصل انما یعتبر اذن المالک و رضاه بالإضافة إلی التصرف غیر الموقوف علی الملک، و لا قیمة له فی التصرف الموقوف علی الملک، و علی ذلک فظاهر قوله أبحت لک کل التصرف فی ماله اباحة ما یعتبر فی جوازه اذنه و هی التصرفات غیر الموقوفة علی الملک، غایة الأمر من تلک التصرفات تملیک المال لنفسه عن مالکه و إذا کان العموم فی قوله أبحت لک کل التصرف فی مالی ثابتا حتی بالإضافة إلی

فیکون هذا بیعا ضمنیا لا یحتاج الی الشروط (1) ان یدل دلیل شرعی علی حصول الملکیة للمباح له بمجرد الإباحة (2)
______________________________
التصرف الاعتباری یکون التوکیل فی التملیک المزبور مدلولا تضمنیا لعموم الإباحة لا مدلولا التزامیا کما فی ظاهر کلام الإیروانی.
(1) کان وجه عدم اعتبار شروط البیع فی الضمنی هو ان تلک الشروط معتبرة بین إیجاب البیع و قبوله، فلا یعتبر إلا فی عقده، لا فی البیع الضمنی و هکذا بالإضافة إلی غیرها من الشروط.
(2) بان یکون مدلول ذلک الدلیل کون المال ملکا للمباح له بمجرد الإباحة ای و لو من غیر قصد المبیح التملیک، و علی ذلک فیقع البیع من المباح له علی ما هو ملکه، أو یکون مدلول ذلک الدلیل انه یکون الثمن بعد البیع للمباح له، و حیث ان مقتضی البیع دخول العوض فی ملک من یخرج عنه المعوض و المفروض علی تقدیر الثانی خروج المعوض عن ملک المبیح فیلتزم بدخول الثمن فی ملک المبیح آنا ما بعد الشراء قضاء لحکم الشراء ثم انتقاله الی المباح له، نظیر انتقال العمودین إلی المشتری آنا ما بعد الشراء، ثم الانعتاق، و نظیر ملک المیت الدیة، فإنه لا یکون ملک دیة القتل الا بحصول الموت، و حیث ان الدلیل قام علی ان الدیة برثها من یرث المال فلا بد من فرض دخولها فی ملک المیت، لتنتقل الی الوارث إرثا.
و الحاصل ان الملک التقدیری لا بد من کونه مدلول دلیل أو مقتضی الجمع بین الأدلة، و المفروض عدم قیام دلیل علیه فی المقام، کما انه لیس مقتضی الجمع بین الأدلة لأن ما دل علی توقف البیع أو العتق علی الملک کقوله لا بیع إلا فی ملک أو لا عتق