کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

..........
______________________________
و ان أرید بها الإباحة الحکمیة التی قیل بها باعتبار استمرار سیرة المتشرعة علی التصرف فی المأخوذ بها. فلا ینبغی الریب فی انه، لا مجال لاستصحاب هذه الإباحة، لا لکونه محکوما بالدلیل علی سلطنة المالک أو باستصحابها، بل لان مقتضی عموم الأمر بالوفاء بالعقد و حلیة البیع و التجارة، حصول الملک و لزوم المعاطاة من أول الأمر، غایة الأمر بناء علی الإباحة یرفع الید عن مقتضاها بالالتزام بعدم حصول الملک بها من أول الأمر نظیر عدم ثبوت الملک فی بیع الصرف بمجرد البیع.
و یکتفی فی هذا الرفع و فی الالتزام بالإباحة قبل حصول الملک، بالمتیقن، أخذا فی غیره بالعموم أو الإطلاق کما ذکرنا ذلک فی البحث عن دوران الأمر بین استصحاب حکم المخصص أو الأخذ بعموم العام، فتکون النتیجة ان مقتضی الأصل یعنی الوجوه المتقدمة، لزوم المعاطاة فی مورد الشک، و کون الحاصل بها الملک اللازم، قلنا بالملک من أول الأمر أو بالإباحة، غایة الأمر لا یجری بعض تلک الوجوه کاستصحاب الملک علی القول بالإباحة، و لو أغمض عن ذلک و بنی علی ما ذکره المصنف (ره) فی مسألة دوران الأمر بین استصحاب حکم الخاص أو الأخذ بعموم العام، من انه لا یجوز الأخذ بالعموم مع عدم کونه استغراقیا من حیث الزمان، لما کان مجال للأخذ بقاعدة سلطنة المالک، أو استصحابها، بل اللازم استصحاب الإباحة.
و الوجه فی عدم المجال، ان الإباحة الحکمیة علی تقدیر کونها منافیة لقاعدة السلطنة فقد وقع التخصیص و التقیید فی عموم سلطنة المالک بحصول المعاطاة، فاللازم استصحاب هذه الإباحة، بل بناء علی الملک، فلا یمکن أیضا الأخذ بالوجوه

..........
______________________________
الثمانیة المتقدمة فإن هذه الوجوه تنفع فیما إذا شک فی کون المعاطاة لازمة من الأول أو جائزة، و اما إذا ثبت جوازها، ثم احتمل طرو الملزم کما فی المقام، فاللازم علی مسلکه ره استصحاب الجواز، و لا یعارضه استصحاب بقاء الملک الذی هو الوجه الأول من الوجوه الثمانیة، لحکومة استصحاب جواز المعاملة علیه، کما لا یخفی.
نعم یمکن علی مسلکه (ره) التمسک ببعض الوجوه المتقدمة، کعموم لا یحل مال امرء مسلم الحدیث، و قوله تعالی لٰا تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ الایة حیث ان الفسخ بعد تلف احدی العینین مثلا أکل و تملک لمال الغیر، فلا یحل، و لا یصح.
نعم ذکر السید الخوئی (طال بقاه) ان الثابت بالإجماع فی المقام جواز فسخ المعاطاة بفعل خاص و ذلک الفعل تراد العینین، نظیر الفسخ المعتبر فی بیع الخیار فإنه کما ان الجائز فی ذلک البیع هو الفسخ برد الثمن، کذلک المعتبر فی المقام هو الفسخ بتراد العینین، و بعد تلفهما أو تلف أحدهما لا یبقی لثبوت الجواز موضوع حتی یستصحب.
و فیه ان المعتبر فی المعاطاة هو الفسخ مطلقا لا الفسخ بنحو خاص، الا تری انه إذا فسخ أحد المتعاطیین المعاطاة قولا مع بقاء العینین و لم یسلم صاحبه المال الیه بعد الفسخ عصیانا فإنه لا ینبغی الریب فی انفساخ المعاطاة، و هذا شاهد قطعی علی أن المعتبر هو نفس فسخ المعاطاة، غایة الأمر المتیقن من الإجماع جواز الفسخ حال إمکان تراد العینین، و إذا شک فی ثبوته فی حالة أخری کتلف احدی العینین فیستصحب جواز الفسخ، کما فی سائر موارد الاستصحاب.
و الحاصل ان استصحاب الجواز فی المقام لا بأس به.

مندفع بما سیجی‌ء (1) و لم یثبت جواز المعاملة علی نحو جواز البیع الخیاری (2).
و اما بناء علی الإباحة فقد استوجه بعض مشایخنا (3)
______________________________
(1) فی فرض تلف أحد المالین و فسخ مالک المال الآخر.
(2) أقول قد مر سابقا ان جواز الرجوع فی الهبة و جواز تراد العینین فی المعاطاة بعینه فسخ عقد الهبة أو المعاطاة، و انه لا فرق بین جواز الفسخ فیهما و جواز الفسخ فی موارد الخیارات، غایة الأمر جواز الفسخ فیهما حکمی لا یسقط بالإسقاط، و جواز الفسخ فی موارد الخیارات باعتبار کونه حقا قابل للإسقاط.
و بعبارة أخری ان کان الرجوع فی الهبة بمعنی استرداد العین الموهوبة مع إبقاء الهبة علی حالها بحیث یکون تصرف الواجب فی تلک العین بعد ذلک تصرفا فی مال المتهب، فهذا لا یلتزم به أحد، و ان کان مع ازالة الهبة بأن یکون استردادها بقصد إلغاء الهبة فهذا عین الفسخ، و علی ذلک فلو کان الموجود فی المعاطاة الملک غیر اللازم، فمعناه جواز فسخ المعاطاة، فاستصحاب هذا الجواز بعد تلف أحد العینین أو کلیهما کاستصحاب الخیار بعد طرو ما یحتمل معه زواله، و هذا یعنی استصحاب جواز الفسخ مبنی علی مسلکه، فإنه علیه لا یکون فی المقام مجال للتمسک بعمومات لزوم الملک و مطلقاته لورود التخصیص أو التقیید علیها، و لم یبق فی البین من مقتضی اللزوم الا استصحاب بقاء الملک، و من الظاهر ان استصحاب بقاء جواز الفسخ حاکم علیه.
(3) و حاصله ان استصحاب بقاء سلطنة المالک علی العین الموجودة مقتضاه عدم لزوم الملک، بل عدم حدوثه، و فیه ان هذا الاستصحاب معارض بأصالة عدم اشتغال ذمة مالک العین الباقیة بمثل التالف أو قیمته.

..........
______________________________
لا یقال یمکن إثبات اشتغال ذمته بقاعدة الید فتکون نتیجة الجمع بین حدیث علی الید و أصالة بقاء سلطنته علی العین الباقیة عدم لزوم الإباحة، و عدم حدوث الملک. فإنه یقال مقتضی قاعدة الید ضمان مال الغیر مطلقا لا معلقا علی مشیة الضامن و اختیاره فسخ المعاملة التی قد جرت بین العین التالفة و بین الباقیة کما هو المطلوب فی المقام.
ثم أجاب (ره) عن معارضة استصحاب بقاء السلطنة مع أصالة براءة ذمة مالک العین الباقیة بوجوه ثلاثة.
الأول- ان استصحاب براءة ذمته محکوم باستصحاب بقاء السلطنة.
الثانی- أصالة برائتها غیر جاریة فی نفسها للعلم الإجمالی بضمانه التالف اما ببدله الواقعی، یعنی المثل أو القیمة أو ببدله الجعلی، یعنی العین الباقیة و لا یجری الأصل فی أطراف العلم الإجمالی.
الثالث- ان ثبوت الضمان بالمثل أو القیمة مقتضی سلطنة الناس علی أموالهم فإن مقتضاه سلطنة المالک علی ماله الموجود، بأخذه، و علی ماله التالف فی ید الغیر، بأخذ بدله، و استصحاب هذه السلطنة یکون حاکما علی أصالة براءة ذمة من تلف مال الغیر فی یده.
أقول: لا یمکن المساعدة علی هذا الوجه ای الثالث فإن سلطنة المالک علی ماله عبارة عن ولایته علی التصرف فیه و نفوذ ذلک التصرف و عدم ضمان الآخر بماله لا یکون منافیا لسلطنته.
الا تری ان الودعی مثلا لا یضمن الودیعة، و لا یکون عدم ضمانه تخصیصا فی دلیل سلطنة المالک، و الا لزم القول بالضمان و لو مع فرض تلف المالین حتی علی

و لو کان أحد العوضین دینا فی ذمة (1)
______________________________
الإباحة أخذا بدلیل السلطنة فی حق کل واحد من المتعاطیین بالإضافة إلی ماله التلف فی ید صاحبه و کذا لا یمکن المساعدة علی الوجه الأول، و ذلک فان الاستصحاب فی سلطنة المالک علی العین الموجودة، عبارة أخری عن استصحاب عدم کون تلک العین عوضا، عن التالف و انه لم یدخل فی ملک الطرف الآخر، فالمعارضة بینه و بین استصحاب عدم اشتغال ذمته للطرف الآخر بمثل التالف أو قیمته بحالها.
و ان شئت قلت لا یجری أصالة بقاء السلطنة فی حق من کان مالکا للعین الموجودة لعلمه إجمالا بکونه مکلفا اما بدفع تلک العین الی صاحبه، و عدم جواز إمساکها علیه، و اما بدفع البدل الواقعی للتالف الی ذلک الطرف، و أصالة بقاء سلطنته علی العین و عدم وجوب دفعها أو عدم حرمة إمساکها، لا یکون حاکما علی أصالة برأیه ذمته عن البدل الواقعی، فإن المعیار فی الحکومة ان یکون أحد المجریین موضوعا و الآخر حکما له، و بقاء ملکه و سلطانه علی العین الموجودة، لیس موضوعا لاشتغال ذمته بالبدل الواقعی للمال التالف.
(1) و الصحیح ان یقال انه إذا کان أحد المالین دینا بذمة أحد المتعاطیین یحکم من الأول بالملک اللازم مطلقا، و لو علی القول بالإباحة، و هذا علی القول بالملک ظاهر، لأصالة اللزوم بعد عدم إحراز ما تقدم فی وجه جواز الملک، و هو الإجماع فی مثل المقام مما یکون نتیجة التملیک بعوض فیه، سقوط ما علی العهدة، و لسنا ندعی ان الساقط عن العهدة لا یمکن عوده إلیها کما قیل لان عود ما علی الذمة إلیها فی بعض الموارد شاهد قطعی لإمکانه.
کما إذا باع المدیون لآخر بعشرة دنانیر متاعه منه بألف علی شرط إبراء ذمته من العشر و خیاطة ثوبه المعین فأخذ المشتری المتاع و سلم الالف و أبرئه عن العشر و

و لو نقل العینان أو أحدهما (1)
______________________________
لکن امتنع عن خیاطة الثوب فإنه لا ینبغی الریب فی أن للبائع خیار تخلف الشرط و إذا فسخ یعود العشر الی ذمته، و هذا عود بعد السقوط.
و الحاصل انه لا یمکن قیاس عود المال إلی الذمة بعود الشی‌ء الخارجی بعد صیرورته معدوما و یقال بأن الشی‌ء لو کان عوده بشخصه الأول لزم تخلل العدم فی الوجود الواحد، و لو کان بشخص آخر یکون غیره لا الأول.
و الوجه فی الفرق ان ثبوت المال علی الذمة اعتبار یتعلق بالطبیعی و یمکن اعتباره ثانیا بنحو لا یکون بینه و بین الطبیعی الأول میز أصلا.
و اما علی القول بالإباحة فإن الإباحة تثبت فی المعاطاة بالإجماع و السیرة و من الظاهر ان الإباحة فی مقابل الملک لا معنی لها فی المقام فیکون الإجماع و السیرة فی سائر الموارد و یثبت الملک فی المورد من الأول کما هو مقتضی حل البیع و وجوب الوفاء بالعقد.
(1) یعنی ان انتقال کلا المالین أو أحدهما بعقد لازم من طرف الناقل موجب للزوم المعاطاة و هذا علی تقدیر بقاء العقد اللازم ظاهر باعتبار عدم إمکان التراد علی القول بالملک و انتهاء الإباحة و صیرورة المال ملکا للمتصرف عند العقد اللازم علی مسلک الإباحة.
نعم لو عاد المال الی الناقل بفسخ العقد اللازم بالإقالة أو بالفسخ من الطرف الآخر للخیار الثابت له فیمکن الالتزام بجواز التراد أخذا باستصحابه.
لا یقال لا مجال لاستصحابه للقطع بانتفاء جواز التراد قبل فسخ العقد اللازم، و الجواز علی تقدیره فعلا حکم آخر لم یعلم حدوثه، فإنه یقال المستصحب جواز التراد وضعا أی نفوذ التراد و صحته و عدم إمکان التراد قبل فسخ العقد اللازم لا یوجب ارتفاع هذا الجواز.

و لو کان الناقل عقدا جائزا (1).
______________________________
ثم انه (ره) ناقش فی هذا الاستصحاب بأنه لا بد من الاقتصار علی المتیقن فی جواز التراد و الرجوع فی غیره بأصالة اللزوم، لعدم إحراز موضوع جواز التراد لیستصحب و ذکر انه لا یجوز التراد بعد فسخ العقد اللازم حتی علی القول بالإباحة و ذلک فان العقد اللازم بحدوثه کاشف عن دخول المال فی ملک المباح له و بعد فسخه یرجع المال الی ملکه، لا الی ملک المبیح، و مقتضی دلیل السلطنة نفوذ تصرفات المباح له لا المبیح و لیس فی هذا الفرض حالة سابقة لجواز التراد لیستصحب بل الثابت سابقا هی الإباحة المنقطعة عند حدوث العقد اللازم.
نعم یتصور جواز التراد علی الإباحة بالالتزام بأحد أمرین.
أحدهما القول بأن العقد اللازم الحادث بحدوثه و بقائه کاشف عن حصول الملک للمباح له و بارتفاع العقد اللازم یرجع المال الی ما کان علیه قبل العقد اللازم فیکون ملکا للمبیح و مباحا للمباح له.
و الأمر الثانی ان یقال العقد اللازم لا یتوقف علی حصول الملک للمتصرف لجواز کون الثمن فی العقد اللازم ملکا للمتصرف مع خروج المثمن عن ملک المبیح و لکن قد مر عدم إمکان ذلک و انه خلاف مقتضی المعاوضة کما لا یمکن الأمر الأول أیضا فإن العقد اللازم لا یبطل بالفسخ من أصله حتی لا یکون کاشفا عن حصول الملک للمباح له بل الانفساخ یقع من حین الفسخ و صحته الی زمان الفسخ لا تکون الا مع حصول الملک للمباح له قبل العقد و علی ذلک فبفسخ العقد فیما بعد یرجع ملک المال الیه لا الی المبیح.
(1) یعنی لو انتقل أحد المالین بنقل جائز تکون المعاطاة لازمة و لا یجوز للمالک الفعلی للعین الموجودة إلزام المتصرف بفسخ النقل الجائز و الوجه فی

و لو باع العین ثالث فضولا فأجاز المالک الأول (1)
______________________________
ذلک ان التراد غیر متحقق أی غیر ممکن ممن یملک العین الباقیة فإنه عبارة عن رد المال علی مالکه الأصلی و استرجاع ما کان ملکا له منه و المفروض ان المال بعد النقل الجائز غیر باق فی ملک صاحبه حتی یسترجع منه نعم لصاحبه فسخ النقل الجائز و بفسخه یتمکن مالک العین الباقیة علی التراد و لکن تمکینه من ذلک غیر واجب علی صاحبه.
هذا بناء علی الملک فی المعاطاة و اما بناء علی الإباحة فالنقل الجائز ملزم لها من الجانبین لان النقل الجائز کاشف عن انتهاء ملک المبیح و حصوله للمباح له قبل تصرفه فی المال بالنقل الجائز.
نعم لو کان النقل الجائز من الهبة مجانا بان لا تکون معاوضة فیمکن القول بان تصرف المباح له لا یوجب حصول الملک له بل تصرفه أی الهبة تقع عن المبیح فهو الواهب حقیقة فیثبت فی حقه جواز الرجوع فی الهبة و جواز التراد فی المعاطاة علی تقدیر بقاء المال الآخر فی یده أو رجوعه الی یده من غیر صیرورته ملکا له فی زمان فإنه لو صار ملکا له فی زمان فلازمه انتهاء ملکه و سلطانه علی المال الآخر کانتهاء ملک صاحبه علی المال الذی بیده.
(2) فان اجازة المالک الأول کبیعه المال مباشرة فی کونها فسخا للمعاطاة فیکون المقام نظیر بیع ذی الخیار ما انتقل عنه فی الالتزام بحصول الملک له آنا ما قبل البیع الثانی و لو أجاز المالک الثانی الذی انتقل المال إلیه بالمعاطاة تکون أجازته کبیعه مباشرة ملزمة نافذة بلا اشکال، باعتبار کون المال ملکه.
و اما إجازة المباح له ففیها اشکال الالتزام بالملک آنا ما قبل أجازته فتکون الإجازة علی مسلک الإباحة فی جهتی الاشکال و عدمه عکس مسلک الملک المتزلزل.