کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

و لو کان أحد العوضین دینا فی ذمة (1)
______________________________
الإباحة أخذا بدلیل السلطنة فی حق کل واحد من المتعاطیین بالإضافة إلی ماله التلف فی ید صاحبه و کذا لا یمکن المساعدة علی الوجه الأول، و ذلک فان الاستصحاب فی سلطنة المالک علی العین الموجودة، عبارة أخری عن استصحاب عدم کون تلک العین عوضا، عن التالف و انه لم یدخل فی ملک الطرف الآخر، فالمعارضة بینه و بین استصحاب عدم اشتغال ذمته للطرف الآخر بمثل التالف أو قیمته بحالها.
و ان شئت قلت لا یجری أصالة بقاء السلطنة فی حق من کان مالکا للعین الموجودة لعلمه إجمالا بکونه مکلفا اما بدفع تلک العین الی صاحبه، و عدم جواز إمساکها علیه، و اما بدفع البدل الواقعی للتالف الی ذلک الطرف، و أصالة بقاء سلطنته علی العین و عدم وجوب دفعها أو عدم حرمة إمساکها، لا یکون حاکما علی أصالة برأیه ذمته عن البدل الواقعی، فإن المعیار فی الحکومة ان یکون أحد المجریین موضوعا و الآخر حکما له، و بقاء ملکه و سلطانه علی العین الموجودة، لیس موضوعا لاشتغال ذمته بالبدل الواقعی للمال التالف.
(1) و الصحیح ان یقال انه إذا کان أحد المالین دینا بذمة أحد المتعاطیین یحکم من الأول بالملک اللازم مطلقا، و لو علی القول بالإباحة، و هذا علی القول بالملک ظاهر، لأصالة اللزوم بعد عدم إحراز ما تقدم فی وجه جواز الملک، و هو الإجماع فی مثل المقام مما یکون نتیجة التملیک بعوض فیه، سقوط ما علی العهدة، و لسنا ندعی ان الساقط عن العهدة لا یمکن عوده إلیها کما قیل لان عود ما علی الذمة إلیها فی بعض الموارد شاهد قطعی لإمکانه.
کما إذا باع المدیون لآخر بعشرة دنانیر متاعه منه بألف علی شرط إبراء ذمته من العشر و خیاطة ثوبه المعین فأخذ المشتری المتاع و سلم الالف و أبرئه عن العشر و

و لو نقل العینان أو أحدهما (1)
______________________________
لکن امتنع عن خیاطة الثوب فإنه لا ینبغی الریب فی أن للبائع خیار تخلف الشرط و إذا فسخ یعود العشر الی ذمته، و هذا عود بعد السقوط.
و الحاصل انه لا یمکن قیاس عود المال إلی الذمة بعود الشی‌ء الخارجی بعد صیرورته معدوما و یقال بأن الشی‌ء لو کان عوده بشخصه الأول لزم تخلل العدم فی الوجود الواحد، و لو کان بشخص آخر یکون غیره لا الأول.
و الوجه فی الفرق ان ثبوت المال علی الذمة اعتبار یتعلق بالطبیعی و یمکن اعتباره ثانیا بنحو لا یکون بینه و بین الطبیعی الأول میز أصلا.
و اما علی القول بالإباحة فإن الإباحة تثبت فی المعاطاة بالإجماع و السیرة و من الظاهر ان الإباحة فی مقابل الملک لا معنی لها فی المقام فیکون الإجماع و السیرة فی سائر الموارد و یثبت الملک فی المورد من الأول کما هو مقتضی حل البیع و وجوب الوفاء بالعقد.
(1) یعنی ان انتقال کلا المالین أو أحدهما بعقد لازم من طرف الناقل موجب للزوم المعاطاة و هذا علی تقدیر بقاء العقد اللازم ظاهر باعتبار عدم إمکان التراد علی القول بالملک و انتهاء الإباحة و صیرورة المال ملکا للمتصرف عند العقد اللازم علی مسلک الإباحة.
نعم لو عاد المال الی الناقل بفسخ العقد اللازم بالإقالة أو بالفسخ من الطرف الآخر للخیار الثابت له فیمکن الالتزام بجواز التراد أخذا باستصحابه.
لا یقال لا مجال لاستصحابه للقطع بانتفاء جواز التراد قبل فسخ العقد اللازم، و الجواز علی تقدیره فعلا حکم آخر لم یعلم حدوثه، فإنه یقال المستصحب جواز التراد وضعا أی نفوذ التراد و صحته و عدم إمکان التراد قبل فسخ العقد اللازم لا یوجب ارتفاع هذا الجواز.

و لو کان الناقل عقدا جائزا (1).
______________________________
ثم انه (ره) ناقش فی هذا الاستصحاب بأنه لا بد من الاقتصار علی المتیقن فی جواز التراد و الرجوع فی غیره بأصالة اللزوم، لعدم إحراز موضوع جواز التراد لیستصحب و ذکر انه لا یجوز التراد بعد فسخ العقد اللازم حتی علی القول بالإباحة و ذلک فان العقد اللازم بحدوثه کاشف عن دخول المال فی ملک المباح له و بعد فسخه یرجع المال الی ملکه، لا الی ملک المبیح، و مقتضی دلیل السلطنة نفوذ تصرفات المباح له لا المبیح و لیس فی هذا الفرض حالة سابقة لجواز التراد لیستصحب بل الثابت سابقا هی الإباحة المنقطعة عند حدوث العقد اللازم.
نعم یتصور جواز التراد علی الإباحة بالالتزام بأحد أمرین.
أحدهما القول بأن العقد اللازم الحادث بحدوثه و بقائه کاشف عن حصول الملک للمباح له و بارتفاع العقد اللازم یرجع المال الی ما کان علیه قبل العقد اللازم فیکون ملکا للمبیح و مباحا للمباح له.
و الأمر الثانی ان یقال العقد اللازم لا یتوقف علی حصول الملک للمتصرف لجواز کون الثمن فی العقد اللازم ملکا للمتصرف مع خروج المثمن عن ملک المبیح و لکن قد مر عدم إمکان ذلک و انه خلاف مقتضی المعاوضة کما لا یمکن الأمر الأول أیضا فإن العقد اللازم لا یبطل بالفسخ من أصله حتی لا یکون کاشفا عن حصول الملک للمباح له بل الانفساخ یقع من حین الفسخ و صحته الی زمان الفسخ لا تکون الا مع حصول الملک للمباح له قبل العقد و علی ذلک فبفسخ العقد فیما بعد یرجع ملک المال الیه لا الی المبیح.
(1) یعنی لو انتقل أحد المالین بنقل جائز تکون المعاطاة لازمة و لا یجوز للمالک الفعلی للعین الموجودة إلزام المتصرف بفسخ النقل الجائز و الوجه فی

و لو باع العین ثالث فضولا فأجاز المالک الأول (1)
______________________________
ذلک ان التراد غیر متحقق أی غیر ممکن ممن یملک العین الباقیة فإنه عبارة عن رد المال علی مالکه الأصلی و استرجاع ما کان ملکا له منه و المفروض ان المال بعد النقل الجائز غیر باق فی ملک صاحبه حتی یسترجع منه نعم لصاحبه فسخ النقل الجائز و بفسخه یتمکن مالک العین الباقیة علی التراد و لکن تمکینه من ذلک غیر واجب علی صاحبه.
هذا بناء علی الملک فی المعاطاة و اما بناء علی الإباحة فالنقل الجائز ملزم لها من الجانبین لان النقل الجائز کاشف عن انتهاء ملک المبیح و حصوله للمباح له قبل تصرفه فی المال بالنقل الجائز.
نعم لو کان النقل الجائز من الهبة مجانا بان لا تکون معاوضة فیمکن القول بان تصرف المباح له لا یوجب حصول الملک له بل تصرفه أی الهبة تقع عن المبیح فهو الواهب حقیقة فیثبت فی حقه جواز الرجوع فی الهبة و جواز التراد فی المعاطاة علی تقدیر بقاء المال الآخر فی یده أو رجوعه الی یده من غیر صیرورته ملکا له فی زمان فإنه لو صار ملکا له فی زمان فلازمه انتهاء ملکه و سلطانه علی المال الآخر کانتهاء ملک صاحبه علی المال الذی بیده.
(2) فان اجازة المالک الأول کبیعه المال مباشرة فی کونها فسخا للمعاطاة فیکون المقام نظیر بیع ذی الخیار ما انتقل عنه فی الالتزام بحصول الملک له آنا ما قبل البیع الثانی و لو أجاز المالک الثانی الذی انتقل المال إلیه بالمعاطاة تکون أجازته کبیعه مباشرة ملزمة نافذة بلا اشکال، باعتبار کون المال ملکه.
و اما إجازة المباح له ففیها اشکال الالتزام بالملک آنا ما قبل أجازته فتکون الإجازة علی مسلک الإباحة فی جهتی الاشکال و عدمه عکس مسلک الملک المتزلزل.

و لکل منهما رده قبل إجازة الآخر (1) و لو امتزجت العینان إلخ (2)
______________________________
(1) فلا بد من کون رد المالک الأول بناء علی مسلک الملک فی المعاطاة بقصد الرجوع فیها و حینئذ یکون رده نافذ أو مبطلا للمعاطاة أیضا فلا یبقی مجال لإجازة الثانی الا بناء علی کون الإجازة کاشفة عن انتقال المال إلی المشتری من الفضولی و ان رجوع المالک الأول واقعا کان بعد هذا الانتقال.
و لکن الصحیح فساد هذه الإجازة لأن شرط صحة الإجازة و نفوذها کون المجیز مالکا للمال مع قطع النظر عن أجازته و لیس هنا کذلک لرجوع المال الی مالکه الأول لو لا أجازته.
(2) علی تقدیر الملک فی المعاطاة یحکم بلزومها بالامتزاج بناء علی عدم جریان الاستصحاب فی جواز التراد، فی مقابل أصالة اللزوم فی الملک کما تقدم و بناء علی مسلک الإباحة یجری استصحاب بقاء المال علی ملک مالکه الأول و بهذا یحرز موضوع الشرکة و هو حصول الامتزاج بین مالین من مالکین مع عدم إمکان تمییزهما عرفا.
نعم لو کان الامتزاج موجبا لصدق التلف کما فی خلط العسل القلیل باللبن، فیدخل الفرض فی تلف المال حتی علی مسلک الإباحة.
أقول: الصحیح عدم الفرق بین المسلکین و ان الامتزاج موجب للزوم المعاطاة، حتی علی القول بالإباحة، أخذا بأصالة نفوذ البیع و لزومه إلا فی المقدار المتیقن و هو المال قبل الامتزاج، کما ان مقتضاها عدم الفرق فی ذلک بین الامتزاج و التصرف المغیر للصورة.
ثم انه قد ظهر مما ذکرنا انه لا مجال للمناقشة فی لزوم المعاطاة بموت أحد

[السابع ان الشهید الثانی ذکر فی المسالک وجهین فی صیرورة المعاطاة بیعا بعد التلف أو معاوضة مستقلة]

السابع ان الشهید الثانی ذکر فی المسالک إلخ (1)
______________________________
المتعاطیین، فإنه لا دلیل لرفع الید عن صحة البیع و لزومه إلا فی المقدار المتیقن سواء علی القول بالملک أو الإباحة، و لکن ظاهر کلام المصنف ره هو التفصیل بین القولین. و انها تلزم علی القول بالملک، حیث ان جواز الرجوع الثابت للمتعاطیین حکمی، نظیر جواز الرجوع فی الهبة، و لذا لا تلزم المعاطاة من الابتداء باشتراط لزومها.
و الحاصل ان الجواز الحقی کالخیار یمکن القول فیه بالإرث لأنه من الحق الذی یترکه المیت لا الجواز الحکمی فإنه تابع لثبوت موضوعه فقط، و لکن المال علی القول بالإباحة ینتقل إلی الورثة، فیکون رجوع الورثة فی المعاطاة باعتبار ان المال ملکهم، فیکون رجوعهم، نظیر رجوع من قدم الطعام الی الغیر، فی کون بقاء الإباحة له دائرا مدار بقاء رضاه.
أقول قد تقدم ان الإباحة علی القول بها اباحة حکمیة، لا المالکیة، و الإباحة الحکمیة، تدور مدار بقاء موضوعها فقط، و ذکرنا ان الثابت منها فی مقابل العموم أو الإطلاق المقتضی لحصول الملک اللازم بالمعاطاة، مقدار الیقین، و هو ما لم یقع موت أحد المتعاطیین کما لا یخفی.
(1) تعرض الشهید الثانی ره لکون المعاطاة بعد لزومها بیعا، أو معاوضة مستقلة، و ذکر لکل منهما وجها، فوجه کونها بیعا ان سائر المعاوضات محصورة، و لیست المعاطاة منها، و کون المعاطاة معاوضة مستقلة فی مقابل تلک المعاوضات، لا یساعد علیها دلیل، فیتعین دخولها فی عنوان البیع، و وجه کونها معاوضة مستقلة، ان المعاطاة حین حدوثها لم تکن بیعا، و لا موجب لدخولها فی عنوان البیع بعد ذلک.
و قال ره و تظهر ثمرة ذلک فی ترتب آثار البیع بعد لزومها، فعلی الوجه

..........
______________________________
الأول تترتب علیها تلک الآثار، کخیار الحیوان حیث ان هذا الخیار، حکم الشراء الحیوان، ثم علی تقدیر ثبوت هذا الخیار، فهل الثلاثة من حین المعاطاة، أو من حین لزومها، فیه تردد.
و یرد علی الأول ان المعاطاة لیست بیعا حین حدوثها، فکیف یثبت خیار الحیوان من ذلک الحین، و علی ثبوته بعد لزومها بان التصرف أو التلف لا یکون بیعا اللهم الا ان یلتزم بحدوث خیار الحیوان، من حین التلف، أو التصرف باعتبار ان المعاطاة مع التصرف أو التلف تکون بیعا تاما، فالمعاطاة جزء السبب المملک، لا تمامه.
و ذکر ره فی آخر کلامه ان الأقوی عدم ثبوت خیار الحیوان فی المعاطاة لا من حینها و لا من حین لزومها، کخیار المجلس، و نظره (ره) ان أدلة خیاری الحیوان و المجلس ظاهرها ثبوتهما فی بیع، یکون ذلک البیع مع قطع النظر عن الخیار لازما و المعاطاة لیست کذلک الا علی قول المفید و من تبعه، القائلین بأن المعاطاة کالبیع العقدی لازمة من الأول.
نعم یثبت فی المعاطاة خیار العیب و الغبن سواء قلنا بأنها عند لزومها بیع أو معاوضة مستقلة، لأن الدلیل علی ثبوتها قاعدة نفی الضرر الجاریة فیها سواء قیل بأنها عند لزومها بیع أم لا، و لذا یثبتان فی سائر المعاوضات.
و ذکر المصنف ره ان هذا الکلام من المسالک ای کون المعاطاة بعد لزومها بیعا أو معاوضة مستقلة، متفرع علی القول بالإباحة، و اما بناء علی مسلک الملک الجائز، فلا مجال لهذا الکلام فان المحقق الثانی صرح بأن المعاطاة، بیع غیر لازم و یکون الملک الحاصل بها لازما، بحدوث أحد الأمور المتقدمة، و علی هذا المسلک یترتب علی المعاطاة من حین حدوثها جمیع الأحکام المترتبة علی البیع

و المحکی عن حواشی الشهید إلخ (1).
______________________________
غیر الأثر الذی یکون مترتبا علی البیع اللازم ای علی البیع الذی یکون لو لا الخیار لازما، فان هذا الأثر لا یترتب علی المعاطاة لأن عدم لزومها، لیست باعتبار کونها بیعا خیاریا، بل عدم اللزوم فیها کما فی الهبة حکمی.
ثم انه اختار المصنف ره علی مسلک الإباحة، الاحتمال الأول، و هو صیرورتها بعد لزومها بیعا و ذکر فی وجهه ما تقدم سابقا من کون المعاطاة بیعا عرفا غایة الأمر حصول أحد الملزمات المتقدمة، نظیر التقابض فی بیع الصرف، شرط لحصول الملک و قبل حصول أحدها یکون مال کل منهما مباحا للآخر بإباحة حکمیة، و علی ذلک فیترتب علی المعاطاة، أحکام البیع غیر الآثار المترتبة علی البیع الحادث صحیحا.
أقول لازم توجیه الإباحة و اشتراط حصول الملک، ترتب جمیع آثار البیع بعد حصول الملک حتی الآثار المترتبة علی البیع الواقع صحیحا، فإن المعاطاة بیع صحیح عند حصول الملک، و لا فرق بینهما و بین بیع الصرف عند حصول التقابض و کما یترتب تلک الآثار علی بیع الصرف بعد حصول الملک به کذلک تترتب علی المعاطاة بعد لزومها.
و ایضا ظاهر کلامه (ره) کما ذکرنا ان کون شی‌ء ملزما للمعاطاة علی الإباحة مساوق لتمام البیع به، فیترتب علیها أحکام البیع من حین حدوث ذلک الملزم، و لکن قد ذکر فیما تقدم (فی صورة تلف العینین) کون الإباحة لازمة بمعنی عدم حدوث ما یوجب ضمان کل منهما مال صاحبه و ظاهر ذلک عدم انتقال المالین الی الطرفین بتلفهما فراجع.
(1) یمکن ان یتوهم ان ما ذکر المصنف (ره) من ان المعاطاة علی تقدیر القول بحصول الملک بها بیع بلا خلاف، و ان الکلام فی کونها بیعا أو معاوضة