کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

..........
______________________________
الموجود مجعولة بجعل الواقف و إنشائه و کل من الملکیتین موقتة کما تقدم.
أقول کل ذلک حسن و لکنه (ره) غفل عن نکتة واحدة و هی انه لا معنی للملک الشأنی فی المقام الا ان العین علی تقدیر بقائها إلی زمان انقضاء البطن الموجود تصیر ملکا فعلیا لذلک البطن و ان الملکیة الموقتة للبطن الموجود فی هذا الفرض فقط و اما علی تقدیر تلف العین أو إتلافه حقیقة أو حکما بحیث لا تبقی الی زمان انقضاء البطن الموجود فلم یجعل للبطن اللاحق ملکیة و لا تکون ملکیة البطن الموجود فی فرض تلف العین محدودة موقتة و لذا لا یکون البطن الموجود ضامنا للبطن اللاحق فیما إذا انتفعوا بالعین المخروبة بإتلافها کجعل الجذوع البالیة وقودا.
و علی ذلک فإن أتلفوا العین ببیعها مع جواز البیع فلا یکون للبطن اللاحق ملکیة لیدخل البدل فی ملکهم نعم إذا بقیت العین و لم یتصرف فیها البطن الموجود أصلا حتی وصلت العین الی البطن اللاحق تکون ملکا لهم فلا حظ و تدبر.
الثانی- انه لا یجری علی البدل حتی فیما إذا کان قابلا لانتفاع البطون مع بقاء عینه حکم الوقف الابتدائی من عدم جواز بیعه بل یجوز معاوضته بعین اخری مع صلاح البطون فان عدم جواز البیع حکم شرعی بالإضافة إلی الوقف الابتدائی أی ما یکون وقفا بإنشاء الواقف و لا یعم ما کان وقفا بالمبادلة و لو کان عدم جواز البیع باعتبار الاشتراط من الواقف فلا ینبغی الریب فی ان الاشتراط بالإضافة الی ما إنشاء الوقف له و لا یجری فی بدله.
الثالث- انه لا یجب شراء مماثل الوقف بحسب العنوان بل یجوز شراء کل ما

..........
______________________________
یکون صالحا لانتفاع البطون مع رعایة صلاحهم و الوجه فی ذلک ما تقدم من عدم کون العین الموقوفة ملکا طلقا للبطن الموجود بل یتعین بیعها و شراء ما یکون قابلا لانتفاع البطون مع بقاء عینه و لو لم یکن البدل داخلا فی عنوان المبدل و مماثلا له.
و لکن ذکر فی محکی التذکرة ان الوقف مع وصوله الی حد الخراب یباع و یصرف ثمنه فی جهة الوقف و یکون صرفه فیها بشراء المماثل مع إمکانه و مع عدمه یشتری ما یجوز الانتفاع به مع بقاء عینه و ان لم یمکن ذلک ایضا یدفع الثمن الی الموقوف علیهم الموجودین یتصرفون فیه بما شاء و علل شراء المماثل مع إمکانه و شراء مطلق ما یصح وقفه مع عدم إمکانه بالجمع بین غرض الواقف و هو انتفاع البطون و العمل باشتراط إبقاء العین حیث ان شراء المماثل إبقاء للعین بحسب نوعها و احتمال لزوم إبقائها بشخصها غیر صحیح لاستلزامه فی الفرض فوت غرضه بتمامه کما ان احتمال عدم لزوم الشراء أصلا بأن یدفع الثمن الی البطن الموجود فیتصرفون فیه بما شاءوا ایضا غیر صحیح لأنه إخراج للعین أو بدلها عن ملک البطون اللاحقة مع استحقاقهم تلک العین مع عدم وجودهم فعلا کاستحقاق الموجودین.
و ذکر المصنف (ره) فی عدم اعتبار شراء المماثل أمرین أحدهما انه لم یظهر ان شراء المماثل أقرب الی غرض الواقف فان غرضه یختلف و لا یقف علی حد مثلا ربما یکون غرضه الانتفاع بثمرة البستان و إذا لم یمکن الانتفاع لغور مائه و دار الأمر بین شراء بستان لا ینتفع الموقوف علیهم بثمرته بل یصل إلیهم قیمته و بین شراء ملک أخر یصل إلیهم اجرة منفعته فلا وجه للقول بان شراء البستان أقرب الی غرض الواقف خصوصا إذا کان الملک الآخر أکثر نفعا.

..........
______________________________
و ثانیهما انه لا دلیل علی وجوب رعایة غرض الواقف بل اللازم اتباع الوقف علی النحو الذی رسمه الواقف و إذا کان غرض الواقف خارجا عن مدلول إنشائه و وقفه فلا یعمه قوله (ع) الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها.
و الحاصل ان غایة ما یمکن ان یقال فی المقام ان العین المخروبة لا تخرج عن ملک البطون و مقتضی ذلک ان لا یجوز للبطن الموجود الانتفاع من الوقف بإتلافها کجعل الجذوع البالیة وقودا بل یتعین علی تقدیر إرادتهم الانتفاع تبدیلها بشراء ما یصلح لانتفاع البطون سواء کان مماثلا للعین الموقوفة أم لا کما هو مقتضی إطلاق دلیل حل البیع و نفوذه بعد إحراز جواز بیع تلک العین فیکون المقام نظیر ما إذا أحرز جواز بیع المصحف و شک فی اعتبار إسلام مشتریه کما لا یخفی.
أقول لو کان المتبع مدلول الوقف فقد ذکرنا ان مدلوله ثبوت الملکیة للبطن اللاحق علی تقدیر بقاء العین الی زمانهم مع إمکانه و إذا فرض وصول العین من الخراب الی حد لم یمکن إبقاء العین للبطن اللاحق مع انتفاع البطن الموجود لم یکن علی البطن الموجود إلزام بإبقاء العین من ناحیة رسم الواقف و لا من ناحیة الشارع فیجوز للبطن الموجود إتلاف عینه أو نقله الی الغیر مجانا أو مع العوض و بکل منهما ینتفی التقدیر الذی جعل الملکیة للبطن اللاحق علی ذلک التقدیر فیختص الثمن بالبطن الموجود فلا یجب علیهم شراء البدل فضلا عن صیرورته وقفا بمجرد الشراء.
نعم إذا أمکن إبقاء بعض الوقف ببیع بعضه و صرف ثمنه علی الباقی تعین ذلک لان إلزام الواقف بالإضافة إلی البعض و نهی الشارع عن بیع کله بحاله هذا کله فیما لم یکن فی البین قرینة عامة علی إبقاء الوقف مهما أمکن کما فی الوقف العام و الا تعین

ثم ان المتولی للبیع هو البطن الموجود (1)
______________________________
شراء البدل.
(1) ذکر (ره) ان المتولی للبیع هو البطن الموجود مع الحاکم الشرعی حیث انه ولی علی البطون اللاحقة و لیست للناظر الی الوقف ولایة بالإضافة إلی بیع العین الموقوفة حیث ان النظارة المجعولة له منحصرة بالأمور الراجعة إلی صورة بقاء العین و إبقائها.
و یمکن ان یقال ان البیع راجع الی الناظر و لا یکون للبطن للموجود و لا الحاکم الشرعی مع الناظر الی الوقف أمر حیث انه منصوب من قبل الواقف للأمور الراجعة إلی الوقف و بیعه و شراء البدل من تلک الأمور.
و دعوی عدم شمول حق النظارة للتصرف فی العین بإخراجها عن ملک البطون فی صورة جوازه شرعا لم یعلم وجهها بعد کون ذلک من تلک الأمور نعم لا یبعد سقوط نظارته بالإضافة إلی البدل مع إمکان القول ببقاء نظارته حتی بالإضافة إلی البدل.
أقول بعد ما ذکرنا ان العین الموقوفة ملک البطن الموجود فعلا و لهم نفی التقدیر الذی تصیر معه العین فی المستقبل ملکا للبطن اللاحق فلا معنی لدخالة الناظر فی نفی ذلک التقدیر من البطن الموجود سواء کان ذلک النفی بإتلاف العین حقیقة أو حکما بالبیع و نحوه.
نعم فیما إذا کانت فی الوقف قرینه و لو کانت عامة علی إبقاء الوقف بأی وجه أمکن و لو ببیع العین الموقوفة و إبدالها کما فی الوقف الصرفی أو الانتفاعی یکون ذلک للمتولی من قبل الواقف و مع عدمه یرجع الی الحاکم الشرعی حیث ان ابدال

فلا یجوز دفعه الی البطن الموجود (1) و الربح تابع للأصل (2)
______________________________
العین الموقوفة فی الوقف الصرفی أو الانتفاعی من الأمور الحسبیة الراجعة إلیه کما لا یخفی.
(1) قد تقدم مما ذکرنا ان الثمن فی الوقف الخاص یکون للبطن الموجود و لا یجب علیهم شراء عین أخری قابلة للوقف الا مع الاشتراط علیهم فی الوقف و بدون ذلک یکون الشراء احتیاطا استحبابیا و یؤید بل یدل علی بعض ما ورد فی بیع الوقف المزبور علی ما تسمع.
نعم لو لم یمکن فی الوقف الصرفی و الانتفاعی شراء البدل ینتظر زمان التمکن علی شراء البدل و مع الصلاح یجوز للمتولی الاتجار بثمن الوقف و یکون ربحه تابعا للأصل و لا یصرف ذلک الربح الی الموقوف علیهم إلا إذا فهم من الوقف الصرف علیهم فی کل زمان بأی نحو أمکن.
(2) یعنی إذا کان ثمن الوقف مأة درهم مثلا فشروا به فرسا و باعوه بعد ذلک بمأتین فیکون تمام المأتین ملک البطون و لا یختص الربح بالبطن الموجود و وجهه ان الفرس کان ملکا للبطون علی ما تقدم و تمام المأتین بدل عن الفرس فلا بد من دخول المأتین فی ملک من یخرج عن ملکهم الفرس و هم تمام البطون علی قرار ما زعمه المصنف (ره) و الامتیاز فی ذلک بین مأة الربح و مأة الأصل و هذا بخلاف ما إذا وقف حیوانا علی أولاد زید فانجب الحیوان الولد فإنه یکون ذلک الولد ملکا للبطن الموجود کما هو مقتضی تملیک المنفعة للبطن الموجود و حبس العین علی البطون.

وجهان آتیان (1) ان یخرب الوقف بحیث یسقط عن الانتفاع (2) انه ذکر بعض جواز بیع الوقف (3)
______________________________
(1) إذا احتاج العین الموقوفة إلی التعمیر و الترمیم لأجل بقائها و حصول النماء منها فان عین الواقف ما یصرف فی تعمیرها فهو و الا صرف نمائها فی تعمیرها مقدما علی حق الموقوف علیهم بلا فرق بین الوقف الخاص و العام حتی فیما إذا استلزم صرف نمائها علی تعمیره حرمان البطن الموجود و ذلک فان المتفاهم العرفی من الوقف إبقائها و ان وصول منافعها الی الموقوف علیهم ملکا أو صرفا أو انتفاعا بعد لحاظ إبقائها و کأن هذه بقرینة عامة فی کل وقف کما لا یخفی.
و لکن لا یجری هذا فیما إذا کان بعض الوقف خرابا بحیث یجوز بیعه فإنه بالبیع یختص الثمن بالبطن الموجود علی قرار ما تقدم فلا یجب علیهم صرفه فی عمارة الباقی أو فی عمارة وقف آخر و ان کان ذلک أحوط.
(2) المراد بالخراب فی هذه الصورة ان تصل العین الموقوفة من الخراب الی الحد الذی لا یصل الی الموقوف علیهم من المنفعة أو النفع الا مقدار یسیر یلحق بالمعدوم مع إمکان تعمیره من عائدة أو ببیع بعضه علی ما تقدم و الموجب لجواز البیع فی هذه الصورة أیضا قصور المقتضی علی قرار ما تقدم فی الصورة الاولی و یجری علی بیعه من اختصاص الثمن بالبطن الموجود أو تحصیل ما یقبل الوقف بذلک الثمن ما جری علی البیع فی الصورة الاولی فلا نعید.
(3) البعض هو صاحب الجواهر (ره) فإنه ذکر فی وجه بطلان الوقف فی صورة خراب الوقف ان من شرط الوقف کون العین مع بقائها صالحة لانتفاع الموقوف

..........
______________________________
علیهم و هذا الشرط یکون مرعی فی حدوث الوقف و بقائه و فیه انه لا دلیل علی اعتبار ما ذکر إلا فی حدوث الوقف حیث ان الوقف فی حقیقته تحریری و تملیکی و صرفی و انتفاعی و لا یقتضی شی‌ء من ذلک تمام الوقف بالخراب علی ما تقدم مثلا لا تخرج العین الموقوفة عن ملک البطن الموجود أو الطبیعی بمجرد سقوطها عن قابلیة الانتفاع بها و کذلک فی الوقف الانتفاعی فیما إذا لوحظ فی الوقف الانتفاع و لو ببدلها.
و الحاصل لیس اشتراط الوقف بکون العین قابلة للانتفاع بها الا کاشتراط المالیة فی العوضین فی البیع و إذا اشتری مالا و خرج بعد ذلک عن المالیة لا یکون خروجه عنها موجبا لبطلان البیع و انحلاله و فی المقام یکون سقوط العین الموقوفة عن الانتفاع المعتد به مع عدم إمکان علاجها لا یوجب الا جواز بیعها و إبطال وقفیتها مطلقا کما فی الوقف الخاص أو الی بدل کما فی الوقف العام من الصرفی و الانتفاعی علی ما مر.
و ألحق (ره) انعدام عنوان العین الموقوفة بصورة خرابها فی انحلال الوقف کما إذا وقف بستانا فغار مائه و یبست أشجاره فإنه یبطل الوقف و بطلانه لانتفائه العنوان عن العین المنشأ لها الوقف بذلک العنوان.
و ربما یؤید ذلک بما ذکروا من انه لو اوصی لزید دارا و انهدمت الدار قبل موت الموصی بطلت الوصیة و أورد المصنف (ره) علی ما ذکر من ان انعدام العنوان بعد تمام الوقف لیس کانعدام عنوان المبیع بعدم تمام البیع کما لو اشتری بستانا و غار مائه و یبست أشجاره بعد ذلک فان ذلک لا یوجب انحلال البیع و خروج الأرض

..........
______________________________
و الأشجار الیابسة عن ملک المشتری.
و کذلک الأمر فی الوقف و حتی فی الوصیة بعد تمامها و اما بطلانها بانعدام العنوان قبل موت الموصی فهو باعتبار أن متعلق التملک فی الوصیة هو البستان حال موت الموصی و لذا لا یعتبر وجود الموصی به حال الوصیة و مع انعدام العنوان قبل موته لا یکون الموصی به و الی ذلک أشار (ره) من ان بطلان الوصیة بانتفاء العنوان قبل موت الموصی من جهة أخری لا من جهة اعتبار بقاء العنوان فی بقاء الوصیة أو الوقف.
أقول ما ذکره (ره) حسن فیما إذا کان العنوان المأخوذ مشیرا الی العین الخارجی فقط کما فی قوله بعت هذه بکذا و اما إذا لو حظ مشیرا إلیها و تحدید الوقف بما دام ذلک العنوان نظیر العنوان المأخوذ فی موضوعات الأحکام کما فی قوله أکرم کل عالم حیث ان عنوان العالم و ان یؤخذ عنوانا للخارج الا انه مع ذلک لو حظ تحدید الحکم به فلا محالة یرتفع الوقف بارتفاع العنوان و إذا قال وقفت هذا البستان علی کذا ما دام کونه بستانا فبارتفاع العنوان عنه بالمرة یرتفع الوقف و یعود العین بعده الی ملک واقفها أی یکشف عن عدم جعل الملکیة بعد ذلک للموقوف علیهم من الأول و لذا تدخل العین فی ملک ورثة الواقف زمان موته لا ورثته فی زمان زوال العنوان.
و إذا مات الواقف عن ولدین ثم مات أحد الولدین عن بنت فترث العین المزبورة البنت مع عمها بالمناصفة نظیر ما سیأتی فی غیر هذا الفرض من الوقف المنقطع آخره أی العین الموقوفة التی تبقی بعد انتهاء الموقوف علیهم نعم فیما إذا تقم قرینة