..........
______________________________
الثانی ما عن جامع المقاصد و المحکی عن الشهید فإنه قد ذکر الأول فی رد ما تقدم فی بیان التابع ان عبارة العقد لا اعتبار بها و ان ما قیل من انه لو کان حمل الحیوان جزءا من المبیع لکان باطلا و ان جعل شرطا صح غیر صحیح بل بیع الأم مع حمله محکوم بالصحة لأن الحمل تابع شرطا أو جزءا و لو باع العبد مع ماله یدخل ماله أیضا فی المبیع ان قلنا بان العبد یملک سواء جعل جزءا أو شرطا و ان قلنا بأنه لا یملک لا یصح جعل المال فی البیع إلا إذا کان معلوما لانه لیس بتابع علی هذا القول و المتحصل من کلامه ان ما یعد تابعا عرفا بان یکون الشیء محسوبا عرفا من فروعات المبیع کالحمل بالإضافة إلی الأم و ان لم یکن تملک الأصل مقتضیا لتملکه ایضا یجوز کونه مجهولا سواء ذکر فی العقد بصورة الاشتراط أو بصورة الجزء و کل ما لا یکون کذلک فلا یجوز کونه مجهولا سواء أتی بصورة الاشتراط أو بصورة الجزء کما انه لا یفرق فی کون شیء تابعا کما ذکر بین تعلق الغرض الشخصی من المتبایعین أو أحدهما بتملیکهما و تملکهما معا فی مقابل الثمن أو کان عرضهما أو غرض أحدهما تملیک المتبوع و تملکه أو التابع کما یتفق الأخیر فی شراء بعض افراد الخیل حیث یکون الغرض الأصلی تملک حمله.
الثالث ان یکون کون شیء تابعا أم لا بقصد المتعاقدین نوعا و إذا کان الغرض الأصلی للمتعاقدین غالبا فی تملک المجهول و المعلوم خصوص المعلوم کما إذا کان الثمن فی البیع بمقدار یشتری به المعلوم فلا یضر جهالة الآخر جعل سواء جزءا أو شرطا و إذا انعکس الأمر یحکم ببطلان البیع من غیر فرق بین جعل المجهول جزءا أم شرطا.
..........
______________________________
الرابع: ان یکون المیزان فی کون شیء تابعا الغرض الأصلی للمتعاقدین بشخصهما فإنه لو کان الغرض الأصلی لهما تملیک و تملک المجهول فیحکم ببطلان البیع جعل جزءا أو شرطا و إذا انعکس الأمر یحکم بصحته.
الخامس: ان المیزان فی کون شیء تابعا الغرض العقدی للمتعاقدین دون الغرض الأصلی الباطنی نظیر ما قد یفعله المتعاقدان فی التخلص عن المخاصمة المحتملة مستقبلا فی متاع لعارض من العوارض من اجرائهما البیع علی متاع أخر لا یحتمل النزاع فیه و جعل الأخر تابعا و لکن لا یخفی ان مرجع هذا الوجه الی الوجه الأول من ذکر المجهول فی عبارة العقد شرطا فیکون تابعا.
ثم انه (ره) قد ذکر عدم الفرق فی بطلان البیع بضم المجهول من غیر فرق بین کون الضم بنحو الجزئیة أو الشرطیة للغرر الحاصل بالجهالة نعم إذا کان المجهول تابعا عرفیا للمعلوم بنحو ما تقدم من اضافة البیع الی المعلوم عرفا بحیث لا یعد المجهول امرا آخر منضما الی المبیع بل من فروعاته فان اتی الفرع بصورة جزء المبیع فی عقد البیع بطل للجهالة و إذا اتی بطور الشرط فلا یکون داخلا فی الغرر کما لا یکون داخلا فی معقد الإجماع علی کون المبیع معلوما هذا فی التابع الذی لا یدخل فی ملک المشتری من غیر جعله شرطا أو جزءا و اما التابع الذی یدخل فی المبیع و ینتقل إلی المشتری و لو کان مغفولا عنه حین البیع و لم یذکر فیه جزءا أو شرطا فالظاهر عدم کون جهالته مضرة بصحة البیع إلا إذا أوجب جهالة ذلک التابع جهالة المتبوع و هذا خارج عن محل الکلام فی الضمیمة لأن الکلام فیها ان جهالة المجموع من الشیء و الضمیمة توجب بطلان البیع أو ان معلومیة الضمیمة کافیة فی صحته و اما إذا کان
..........
______________________________
المتبوع الذی جری علیه البیع مجهولا بجهالة ساریة إلیه من التابع فلیس مورد الکلام فی المقام.
أقول قد یذکر للتابع وجه آخر و هو کون المجهول مذکورا فی عبارة العقد بعد ذکر المعلوم أولا و علی ذلک یحمل الروایات الواردة فی ضم المعلوم الی المجهول و لکن لا یخفی فساده لانه لا یفهم فرق فی مدلول الکلام بین ان یذکر المعلوم أولا بأن یقول بعت ما فی الاسکرجة من اللبن و ما فی الضرع بکذا أو یقال بعت ما فی الضرع و فی الاسکرجة بکذا أضف الی ذلک ما ورد فی بیع العقد الآبق من ذکر المجهول أولا و فی صحیحة رفاعة النحاس قال سألت أبا الحسن موسی (ع) أ یصلح ان اشتری من القوم الجاریة الآبقة و أعطیهم الثمن و أطلبها أنا قال لا یصلح شراؤها الا ان تشتری منهم معها ثوبا أو متاعا فتقول لهم اشتری منکم جاریتکم فلانة و هذا المتاع بکذا و کذا درهما فان ذلک جائز و ظاهرها جواز جعل المجهول متبوعا فی عبارة العقد و کیف کان فقد تقدم ان الوجه الأول و هو التفصیل بین ما إذا کان المجهول شرطا أو جزءا لا یصح فی النصوص الواردة فی الضمیمة فإن ظاهرها جواز جعل المجهول جزءا و لکنها لا تعم ما إذا کان المجهول من قبیل المکیل أو الموزون أو المعدود و لو کان المجهول منها فلا بد من التفصیل بین جعل المجهول شرطا أو جزءا فیصح علی الأول و یبطل البیع بالإضافة إلی المجهول علی الثانی و صحته علی الأول مبنی علی ما هو الأظهر من ان الغرر فی البیع موجب لبطلانه و اما الشرط فلا یبطل بالغرر کما ان الشرط المزبور لخروجه عن البیع حیث انه تملیک الشیء بالعوض لا یوجب الغرر فیه.
و بتعبیر آخر و لو یکون الشرط من العقد فیعمه ایضا وجوب الوفاء بالعقد الا انه
..........
______________________________
لا یدخل فی البیع و مجرد کونه غرریا لا یوجب الغرر فی البیع فما ذکر المصنف (ره) من عدم الفرق بین جعل المجهول جزءا أو شرطا ضعیف غایته بل لو قلنا بان الغرر فی الشرط یوجب بطلانه فالباطل هو الشرط فقط و لا یسری الی البیع لما یأتی فی محله من ان بطلان الشرط لا یوجب بطلان أصل البیع و هذا فیما إذا کان الشرط بمعنی المشروط أمرا آخر لا یرجع الی خصوصیة المبیع أو الثمن کما هو الفرض فی مسألة الضمیمة.
و إذا کان الشرط بمعنی المشروط امرا راجعا إلی خصوصیة فی أحدهما فالشرط علی تقدیر کونه غرریا یبطل و یوجب بطلان أصل البیع ایضا کما إذا باع المتاع بثمن و اشترط انه لا یسلمه المتاع الیه الا فی زمان شاء فبطلان البیع فی الفرض باعتبار کونه غرریا کما لا یخفی.
و اما کون المیزان فی التابع الغرض النوعی من المتعاقدین بالمعنی المذکور فی المختلف من شراء المجموع بثمن یساوی الضمیمة المعلومة فیحکم بصحته لعدم الغرر و شرائه بثمن یزید عنه بمقدار بعتنی به فیحکم ببطلانه للغرر فلا یمکن المساعدة علیه لان الغرر یصدق علی البیع فی الفرض الأول أیضا لو بالإضافة إلی البائع و کذا الحال علی احتمال الغرض الشخصی فإن کون غرض المشتری تملک الضمیمة فقط بإزاء الثمن لا یخرج عن کونه غرریا عرفا حیث ان الصدق عندهم لا یکون بملاک الغرض الشخصی من المتبایعین.
نعم لو کانت القیمة السوقیة للشیء لا یختلف سواء إحراز جمیع خصوصیات الشیء أو لم یحرز کخصوصیة باطن الثوب فلا یضر الجهل بها مع إحراز عنوان المبیع و لذا یشتری الثوب و لا یدری أن بطاته قطن مصنوعی أو زراعی و یشتری الثوب و لا یدری أن مادته من النایلون أو القطن الی غیر ذلک مما یتعارف الشراء فی السوق من غیر
[مسألة الإندار للظروف]
یجوز ان یندر لظرف ما یوزن مع ظرفه (1)
______________________________
إحراز بعض الخصوصیات و لا یدخل البیع بالجهل المزبور فی عنوان الغرر و لو فیما فرض ان المشتری علی تقدیر علمه بواقع تلک الخصوصیة لم یقدم علی شرائه و هذا أمر آخر لا یرتبط بمسألة الضمیمة.
فقد تحصل ان التابع العرفی الذی لا یندرج فی المبیع من غیر أخذه جزءا أو شرطا لا بد من إحرازه مع أخذه فی المبیع جزءا و لا یضر الجهالة به فیما إذا أخذ شرطا فإنه لا یزید عن الشرط غیر التابع و اما التابع الذی یدخل فی المبیع من غیر حاجة الی ذکره فی العقد جزءا أو شرطا أم لا کمفتاح الدار و بیض الدجاجة فجهالته لا یوجب صدق الغرر فی البیع أصلا.
(1) المنسوب إلی الشهرة انه یجوز ان یندر لظرف ما یوزن مع ظرفه مقدار یحتمل زیادة ذلک المقدار علی الوزن الواقعی للظرف و نقیصته و صرح الفخر (ره) بالإجماع علی ذلک فإنه قال نص الأصحاب علی انه یجوز الإندار للظروف بما یحتمل الزیادة و النقیصة و فرع علی هذا الجواز بأنه قد استثنی من المبیع أمر مجهول و استثناء المجهول من المبیع مبطل إلا فی هذا المورد و مراده من الاستثناء علی ما ذکر المصنف (ره) إخراج الظرف عن متعلق البیع ابتداء بإجراء البیع علی المظروف من الأول بأن یقول بعت السمن الذی فی هذا لظرف بکذا و الاستثناء الحقیقی أی المصطلح و ان یکون کذلک ایضا بمعنی انه یخرج عن حکم العام ابتداء الا ان هذا الخروج بملاحظة ذکر الاستثناء فی الکلام و لو لم یذکر ذلک الاستثناء لشمل الحکم المستثنی بحسب مدلول الکلام کقوله أکرم العلماء الا الفساق منهم بخلاف الاستثناء فی المقام فإنه قد ذکر البیع فی الکلام ابتداء للمظروف فقط.
ثم ان فی المسئلة أقوال ستة: الأول- ان المقدار المندر یعتبر کونه متعارفا
..........
______________________________
عند التجارة و عدم العلم بزیادته علی الوزن الواقعی للظرف.
الثانی ما ذکر مع اعتبار عدم العلم بالنقیصة أیضا.
الثالث اعتبار أحد الأمرین من اعتبار العادة و عدم العلم بالزیادة أو النقیصة.
الرابع جواز إندار المقدار المحتمل مطلقا أی تراضی به المتعاقدان أم لا و لکن مع العلم بزیادته یعتبر تراضیهما.
الخامس ما ذکر مع اعتبار تراضیهما فی صورة العلم بالنقیصة.
السادس انه یعتبر ان لا یوجب الإندار الغرر فی البیع کما إذا لم یحتمل زیادته أو نقیصته الا بمقدار یسیر یتسامح فیه ثم ان الإندار للظرف قد یکون بعد اجراء البیع علی المظروف بان یوزن المظروف مع ظرفه فیعلم وزنهما معا و بعد ذلک یجری البیع علی المظروف بنحو الجملة بأن یقول بعت السمن الذی فی هذا الظرف بکذا أو بنحو التسعیر کما یقول بعت السمن الذی فی هذا الظرف کل الکیلو منه بکذا و یحکم بصحة البیع فی فرض البیع بنحو الجملة للإجماع علی کفایة إحراز وزن المبیع مع ظرفه علی ما تقدم فی کلام الفخر و لا یحتاج إلی الإندار فی هذا لفرض و یبقی الظرف فی ملک البائع فیما لو لم یشترط أو لم یهبه البائع للمشتری و الأمر فی فرض البیع بنحو التسعیر ایضا کذلک و لکن یحتاج تعیین الثمن الذی یستحقه البائع علی المشتری الی الإندار و قد یکون الإندار قبل البیع بان یحرز وزن المظروف فی نفسه بالإندار أولا ثم یجری البیع علی المظروف المحرز وزنه بالإندار و یحکم بصحة هذا البیع أیضا للإجماع علی انه لا یعتبر وزن المبیع فی الفرض بغیر الإندار من اخبار البائع أو وزن المظروف مستقلا.
خصوصا اعتبار التراضی بصورة العلم بالزیادة (1)
______________________________
و استظهر المصنف (ره) من أصحاب الأقوال المتقدمة اختلافهم فی تحریر المسئلة و ان بعضهم قد حررها لتعیین وزن المظروف لیجری البیع علیه بعد ذلک و لذا اعتبر ان لا یکون الإندار بحیث یوجب الغرر فی البیع و اعترض علی من ذکر جواز الإندار بما یعلم زیادته أو نقیصته مع التراضی بأن التراضی لا یوجب صحة البیع الغرری و مع إندار المقدار المعلوم زیادته أو نقیصته یکون البیع غرریا.
و یمکن استظهار هذا الوجه ای کون الإندار موجبا لإحراز وزن المبیع لیجری البیع علیه بعد ذلک من الکلام المتقدم فی صدر المسألة عن الفخر و وجه الاستظهار ان الفخر (قده) قد فرع جواز استثناء المجهول عن المبیع أی جواز اجراء البیع ابتداء علی المظروف المجهول وزنه الواقعی للجهل بوزن ظرفه علی جواز الإندار فیکون جواز الإندار موجبا لصحة البیع بخلاف فرض تحریر المسألة بحیث یکون الاحتیاج إلی الإندار بعد بیع المظروف علی وجه التسعیر فإنه علیه یکون جواز الإندار متفرعا علی جواز بیع المظروف المجهول وزنه الواقعی بنحو التسعیر و یحرز بالإندار جملة الثمن الذی یستحقه البائع علی المشتری.
(1) قد استظهر (ره) من کلام من اعتبر التراضی فی جواز الإندار مع العلم بزیادة المقدار المندر علی الوزن الواقعی للظرف أو نقیصته عنه ان هذا القائل قد فرض الإندار بعد بیع المظروف الموزون مع ظرفه علی وجه التسعیر لتعیین ما یستحقه البائع علی المشتری من الثمن و وجه الاستظهار ان الإندار لو کان لتعیین وزن المظروف لیجری علیه البیع بعده فاللازم تراضی المتبایعین فی إجراء البیع علی المظروف المعلوم وزنه بالإندار سواء کان المقدار المندر محتمل الزیادة و النقیصة أو معلوم الزیادة
..........
______________________________
أو النقیصة إذ لا معنی لصحة البیع بدون تراضی المتبایعین و اما إذا کان الإندار بعد وزن المظروف مع ظرفه و اجراء البیع علی المظروف علی وجه التسعیر لکان للتفصیل المزبور وجه حیث ان مع احتمال الزیادة و النقیصة لا یعلم المشتری باستحقاق البائع بأزید مما یأخذه منه بعنوان الثمن فلا موجب لتراضیهما.
و اما إذا علم بزیادة المقدار المندر فقد یأخذ البائع من المشتری بأزید من الثمن الذی یستحقه کما انه إذا علم نقیصته عن وزنه الواقعی یأخذ البائع أقل مما یستحق و یکون أخذ الزیادة أو النقیصة من قبیل التملیک المجانی فیعتبر تراضیهما و لا وجه فی فرض الإندار بعد بیع المظروف علی وجه التسعیر للإیراد علی اعتبار التراضی بأن التراضی لا یدفع الغرر عن البیع و وجه عدم الإیراد ان البیع قد وقع علی المظروف قبل الإندار و لو کانت معلومیة وزنه مع الظرف غیر رافع للغرر عن البیع یکون صحة البیع المزبور بالإجماع أو الروایة مقتضیة لتخصیص النهی عن بیع الغرر.
و بذلک یظهر انه علی تقدیر کون الإندار بعد اجراء البیع علی المظروف الموزون مع ظرفه یکون ذکر الإندار فی مسألة تعیین العوضین باعتبار ان جواز البیع کذلک تخصیص فیما دل علی اعتبار الوزن المستقل فی المبیع الموزون.
و یظهر ایضا کون الإندار لتعیین مقدار استحقاق البائع من الثمن علی المشتری فی فرض بیع المظروف علی وجه التسعیر من کلام الأردبیلی (قده) حیث ذکر فی أول کلامه فی عنوان المسئلة انه یجوز بیع الموزون بان یوزن مع ظرفه ثم یسقط من المجموع مقدار الظرف تخمینا فان التعبیر ب (ثم) الظاهرة فی التراخی مقتضاه فرض الإندار لتعیین مقدار الثمن للمظروف المبیع علی وجه التسعیر.