کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

[مسألة الإندار للظروف]

یجوز ان یندر لظرف ما یوزن مع ظرفه (1)
______________________________
إحراز بعض الخصوصیات و لا یدخل البیع بالجهل المزبور فی عنوان الغرر و لو فیما فرض ان المشتری علی تقدیر علمه بواقع تلک الخصوصیة لم یقدم علی شرائه و هذا أمر آخر لا یرتبط بمسألة الضمیمة.
فقد تحصل ان التابع العرفی الذی لا یندرج فی المبیع من غیر أخذه جزءا أو شرطا لا بد من إحرازه مع أخذه فی المبیع جزءا و لا یضر الجهالة به فیما إذا أخذ شرطا فإنه لا یزید عن الشرط غیر التابع و اما التابع الذی یدخل فی المبیع من غیر حاجة الی ذکره فی العقد جزءا أو شرطا أم لا کمفتاح الدار و بیض الدجاجة فجهالته لا یوجب صدق الغرر فی البیع أصلا.
(1) المنسوب إلی الشهرة انه یجوز ان یندر لظرف ما یوزن مع ظرفه مقدار یحتمل زیادة ذلک المقدار علی الوزن الواقعی للظرف و نقیصته و صرح الفخر (ره) بالإجماع علی ذلک فإنه قال نص الأصحاب علی انه یجوز الإندار للظروف بما یحتمل الزیادة و النقیصة و فرع علی هذا الجواز بأنه قد استثنی من المبیع أمر مجهول و استثناء المجهول من المبیع مبطل إلا فی هذا المورد و مراده من الاستثناء علی ما ذکر المصنف (ره) إخراج الظرف عن متعلق البیع ابتداء بإجراء البیع علی المظروف من الأول بأن یقول بعت السمن الذی فی هذا لظرف بکذا و الاستثناء الحقیقی أی المصطلح و ان یکون کذلک ایضا بمعنی انه یخرج عن حکم العام ابتداء الا ان هذا الخروج بملاحظة ذکر الاستثناء فی الکلام و لو لم یذکر ذلک الاستثناء لشمل الحکم المستثنی بحسب مدلول الکلام کقوله أکرم العلماء الا الفساق منهم بخلاف الاستثناء فی المقام فإنه قد ذکر البیع فی الکلام ابتداء للمظروف فقط.
ثم ان فی المسئلة أقوال ستة: الأول- ان المقدار المندر یعتبر کونه متعارفا

..........
______________________________
عند التجارة و عدم العلم بزیادته علی الوزن الواقعی للظرف.
الثانی ما ذکر مع اعتبار عدم العلم بالنقیصة أیضا.
الثالث اعتبار أحد الأمرین من اعتبار العادة و عدم العلم بالزیادة أو النقیصة.
الرابع جواز إندار المقدار المحتمل مطلقا أی تراضی به المتعاقدان أم لا و لکن مع العلم بزیادته یعتبر تراضیهما.
الخامس ما ذکر مع اعتبار تراضیهما فی صورة العلم بالنقیصة.
السادس انه یعتبر ان لا یوجب الإندار الغرر فی البیع کما إذا لم یحتمل زیادته أو نقیصته الا بمقدار یسیر یتسامح فیه ثم ان الإندار للظرف قد یکون بعد اجراء البیع علی المظروف بان یوزن المظروف مع ظرفه فیعلم وزنهما معا و بعد ذلک یجری البیع علی المظروف بنحو الجملة بأن یقول بعت السمن الذی فی هذا الظرف بکذا أو بنحو التسعیر کما یقول بعت السمن الذی فی هذا الظرف کل الکیلو منه بکذا و یحکم بصحة البیع فی فرض البیع بنحو الجملة للإجماع علی کفایة إحراز وزن المبیع مع ظرفه علی ما تقدم فی کلام الفخر و لا یحتاج إلی الإندار فی هذا لفرض و یبقی الظرف فی ملک البائع فیما لو لم یشترط أو لم یهبه البائع للمشتری و الأمر فی فرض البیع بنحو التسعیر ایضا کذلک و لکن یحتاج تعیین الثمن الذی یستحقه البائع علی المشتری الی الإندار و قد یکون الإندار قبل البیع بان یحرز وزن المظروف فی نفسه بالإندار أولا ثم یجری البیع علی المظروف المحرز وزنه بالإندار و یحکم بصحة هذا البیع أیضا للإجماع علی انه لا یعتبر وزن المبیع فی الفرض بغیر الإندار من اخبار البائع أو وزن المظروف مستقلا.

خصوصا اعتبار التراضی بصورة العلم بالزیادة (1)
______________________________
و استظهر المصنف (ره) من أصحاب الأقوال المتقدمة اختلافهم فی تحریر المسئلة و ان بعضهم قد حررها لتعیین وزن المظروف لیجری البیع علیه بعد ذلک و لذا اعتبر ان لا یکون الإندار بحیث یوجب الغرر فی البیع و اعترض علی من ذکر جواز الإندار بما یعلم زیادته أو نقیصته مع التراضی بأن التراضی لا یوجب صحة البیع الغرری و مع إندار المقدار المعلوم زیادته أو نقیصته یکون البیع غرریا.
و یمکن استظهار هذا الوجه ای کون الإندار موجبا لإحراز وزن المبیع لیجری البیع علیه بعد ذلک من الکلام المتقدم فی صدر المسألة عن الفخر و وجه الاستظهار ان الفخر (قده) قد فرع جواز استثناء المجهول عن المبیع أی جواز اجراء البیع ابتداء علی المظروف المجهول وزنه الواقعی للجهل بوزن ظرفه علی جواز الإندار فیکون جواز الإندار موجبا لصحة البیع بخلاف فرض تحریر المسألة بحیث یکون الاحتیاج إلی الإندار بعد بیع المظروف علی وجه التسعیر فإنه علیه یکون جواز الإندار متفرعا علی جواز بیع المظروف المجهول وزنه الواقعی بنحو التسعیر و یحرز بالإندار جملة الثمن الذی یستحقه البائع علی المشتری.
(1) قد استظهر (ره) من کلام من اعتبر التراضی فی جواز الإندار مع العلم بزیادة المقدار المندر علی الوزن الواقعی للظرف أو نقیصته عنه ان هذا القائل قد فرض الإندار بعد بیع المظروف الموزون مع ظرفه علی وجه التسعیر لتعیین ما یستحقه البائع علی المشتری من الثمن و وجه الاستظهار ان الإندار لو کان لتعیین وزن المظروف لیجری علیه البیع بعده فاللازم تراضی المتبایعین فی إجراء البیع علی المظروف المعلوم وزنه بالإندار سواء کان المقدار المندر محتمل الزیادة و النقیصة أو معلوم الزیادة

..........
______________________________
أو النقیصة إذ لا معنی لصحة البیع بدون تراضی المتبایعین و اما إذا کان الإندار بعد وزن المظروف مع ظرفه و اجراء البیع علی المظروف علی وجه التسعیر لکان للتفصیل المزبور وجه حیث ان مع احتمال الزیادة و النقیصة لا یعلم المشتری باستحقاق البائع بأزید مما یأخذه منه بعنوان الثمن فلا موجب لتراضیهما.
و اما إذا علم بزیادة المقدار المندر فقد یأخذ البائع من المشتری بأزید من الثمن الذی یستحقه کما انه إذا علم نقیصته عن وزنه الواقعی یأخذ البائع أقل مما یستحق و یکون أخذ الزیادة أو النقیصة من قبیل التملیک المجانی فیعتبر تراضیهما و لا وجه فی فرض الإندار بعد بیع المظروف علی وجه التسعیر للإیراد علی اعتبار التراضی بأن التراضی لا یدفع الغرر عن البیع و وجه عدم الإیراد ان البیع قد وقع علی المظروف قبل الإندار و لو کانت معلومیة وزنه مع الظرف غیر رافع للغرر عن البیع یکون صحة البیع المزبور بالإجماع أو الروایة مقتضیة لتخصیص النهی عن بیع الغرر.
و بذلک یظهر انه علی تقدیر کون الإندار بعد اجراء البیع علی المظروف الموزون مع ظرفه یکون ذکر الإندار فی مسألة تعیین العوضین باعتبار ان جواز البیع کذلک تخصیص فیما دل علی اعتبار الوزن المستقل فی المبیع الموزون.
و یظهر ایضا کون الإندار لتعیین مقدار استحقاق البائع من الثمن علی المشتری فی فرض بیع المظروف علی وجه التسعیر من کلام الأردبیلی (قده) حیث ذکر فی أول کلامه فی عنوان المسئلة انه یجوز بیع الموزون بان یوزن مع ظرفه ثم یسقط من المجموع مقدار الظرف تخمینا فان التعبیر ب (ثم) الظاهرة فی التراخی مقتضاه فرض الإندار لتعیین مقدار الثمن للمظروف المبیع علی وجه التسعیر.

..........
______________________________
و نظیر ذلک کلام الحدائق و ان کان ما ذکره من کون الإندار حقا للمشتری ضعیفا لأن الإندار لتعیین حق البائع علی المشتری لا انه حق للمشتری و علیه فیعتبر عدم العلم بالنقیصة کالزیادة کما لا یخفی.
أقول ما ذکر المصنف (ره) من انه لو کان الإندار لإحراز وزن المظروف الذی یجری علیه البیع بعد ذلک لاعتبر التراضی مطلقا و لم یختص بصورة العلم بالزیادة أو النقیصة لا یمکن المساعدة علیه لأن الإندار فی هذا الفرض طریق لإحراز وزن المبیع و من الظاهر اعتبار الشی‌ء طریقا مع العلم بمخالفته للواقع غیر معقول و لا یصححه تراضی المتعاقدین و علی ذلک فلا وجه لاعتبار التراضی فی إحراز وزن المبیع بل لا بد من تخصیص اعتبار الإندار بما احتمل ان یکون المقدار المندر مساویا للوزن الواقعی للظرف رضی به المتعاقدان أم لا.
و ایضا لا یخفی ان مقتضی القاعدة الأولیة عدم جواز بیع المظروف الموزون مع ظرفه من غیر إحراز وزن المظروف منفردا الا مع ثبوت ان القسطاس المستقیم فی بیع المظروف الذی یتعارف بیعه فی ظرفه هو وزن المجموع علی ما جرت علیه السیرة التی لا تحتمل حدوثها بعد زمان الشارع.
و علی ذلک فلو کان الإندار قبل البیع لإحراز وزن المظروف منفردا کان مشروطا باحتمال تساویه مع وزن الظرف و ان کان بعد البیع لتعیین الثمن فی المبیع علی وجه التسعیر جاز سواء علم بزیادته، علی الوزن الواقعی أم لا لأنه فی فرض الزیادة یتضمن التملیک المجانی فیعتبر فیه التراضی و کذا الحال فیما علم نقصانه علی ما تقدم، و الحاصل الظاهر ثبوت السیرة علی الإندار فی کلام المقامین و لکن الإندار فی

..........
______________________________
مقام إحراز وزن المبیع قبل البیع مشروط باحتمال تساوی المقدار المندر مع الوزن الواقعی للظرف و فی الإندار بعد البیع یجوز مطلقا و لکن مع التراضی فی صورة العلم بالزیادة أو النقصان.
بقی للاندار صورة ثالثة و هی ما إذا بیع المظروف باشتراط الوزن المعین ثم فی مقام القبض یوزن مع ظرفه و یسقط لمکان الظروف مقدار من الوزن و لا إشکال فی جواز البیع فی الفرض لان المعتبر فی البیع لیس خصوص الکیل الخارجی أو الوزن فعلا بل یکفی اشتراط الکیل المعین أو الوزن المعین و بهذا الاشتراط یخرج بیعه عن الجزاف و لذا یصح بیع المکیل أو الوزن بنحو الکلی علی العهدة أو فی المعین و علی ذلک فلو کان وزن المبیع مع ظرفه و إندار المقدار المعین معلوما و لو بالتعارف صح البیع لان شراء المال مع التعارف المزبور بمنزلة اشتراط القبض المزبور سواء کان المقدار المتعارف محتمل الزیادة و النقصان أو علم أحدهما و الجواز المزبور لا یحتاج الی التشبث بالسیرة أو بذیل الإجماع أو الروایة بل هو مقتضی القواعد الأولیة کما لا یخفی.
بقی فی المقام أمر و هو ان الإندار للظروف و ان یعتبر طریقا الی تعیین وزن المظروف سواء وقع قبل البیع أو بعده لتعیین الثمن فی المبتاع علی وجه التسعیر أو کان للوفاء بالبیع المشروط فیه وزن خاص و لکن لو انکشف الخلاف و کون المقدار المندر زائدا أو ناقصا عن وزن الظرف لا یتدارک فیما کان مقدار التخلف متعارفا لان مقتضی السیرة المشار إلیها کون الناقص أو الزائد علی تقدیر التخلف ملکا للآخر مجانا بالشرط الضمنی فی المعاملة.

قیل ظاهره عدم اعتبار التراضی (1)
______________________________
نعم إذا کان التخلف بنحو غیر متعارف فلا بد من تدارک الزائد علی المتعارف باسترداد مقدار من الثمن أو المثمن هذا مع الغمض عن الروایات و یأتی التعرض لها.
(1) کان مراد القائل ان ظاهر الموثقة عدم اعتبار التراضی فیما إذا کان مما یزید و ینقص و انه إذا کان المقدار المندر بما یزید و ینقص فیجوز و مع کونه یزید و لا ینقص فلا یجوز فیقع المعارضة بینها و بین روایة معلی بن حمزة حیث ظاهرها اعتبار التراضی مع کون المندر مما یزید و ینقص و کذا مع روایة قرب الاسناد حیث ان ظاهرها ایضا اعتبار التراضی و لو مع کون المقدار المندر مما یزید و ینقص.
و ذکر المصنف (ره) عدم المعارضة بینها من هذه الجهة فإن التراضی مفروض فی مورد الموثقة فإن الحاسب المفروض فیها البائع أو وکیله فالرضا من قبله متحقق و المحسوب له هو المشتری السائل عن جواز اقدامه علی الشراء المزبور و ظاهر هذا السؤال رضاه بالاقدام لو لا المنع الشرعی و یؤید فرض رضاه نهیه عن الاقدام بالشراء المزبور فان نهی شخص یناسب فرض إرادته ذلک الفعل و علی ذلک فیکون حاصل الجواب انه إذا کان المقدار المندر مما یزید و ینقص فیجوز و ان کان یزید و لا ینقص فلا یجوز الشراء رضی به المتعاقدان أم لا فیتحد الموثقة مع روایة علی بن حمزة و کذا مع روایة قرب الاسناد نعم یقید إطلاق روایة قرب الاسناد بما إذا لم یکن المقدار المندر بما یزید و لا ینقص.
و أردف (ره) علی ما ذکر ان قوله (ع) ان کان یزید و ینقص فیه احتمالات ثلاثة.

..........
______________________________
الأول کون المقدار المندر فی مجموع المبیع یزید و یقتص بحسب شخص المعاملة و حیث لا یمکن کون المقدار المندر فی المجموع بحسب شخص المعاملة زائدا و ناقصا فالمراد احتمالهما.
الثانی ان یکون المراد زیادة المقدار المندر علی وزن الظرف فی بعض المبیع و نقصانه عنه بالإضافة إلی البعض الأخر فی شخص المعاملة.
الثالث ان یکون المقدار المندر مما یزید و ینقص فی نوع المعاملة بأن یزید فی بعض إفرادها و ینقص فی بعضها الأخری فیستفاد کون المقدار المندر متعارفا مع عدم العلم بزیادته فی جمیع الموارد و یشهد للاحتمال الأول رجوع الضمیر فی قوله یزید و تنقص الی مجموع المقدار المندر کما انه یشهد للثانی عطف ینقص علی یزید بواو العاطفة الظاهرة فی الجمع، و استشهد للثالث بما ورد فی فضول المکائیل و الموازین کصحیحة علی بن عطیة قال سئلت أبا عبد اللّٰه (ع). قلت انا نشتری الطعام من السفر ثم نکیله فتزید قال لی و ربما نقص علیکم قلت نعم قال فإذا نقص یردون علیکم قلت لا قال فلا بأس.
ثم ذکر (ره) انه مع الشک فی کون المندر بمقدار الظرف فالأصل عدم زیادة المبیع علیه و عدم استحقاق البائع أزید مما یعطیه المشتری من الثمن و لکن هذا حکم ظاهری لا یوجب ذهاب حق أحدهما عند انکشاف الخلاف و اما مع العلم بزیادة المقدار المندر أو نقصانه فان کان إندار ذلک المقدر عادة فیقتضی العادة کون إسقاطه شرطا ضمنیا مع علم المتبایعین بها و مع عدم ثبوت العادة أو جهلهما بها فلا یجوز الاسقاط المزبور الا باشتراطه فی متن العقد بان یقول بعتک ما فی هذه الظروف