کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

[الثالث ما عرض له الحیاة بعد الموت]

الثالث ما عرض له الحیاة بعد الموت (1)
______________________________
فی التحلیل و ان کان مختصا بخصوص الشیعة الا انه قد تقدم ان مقتضی تعلیل الإباحة بأن تطیب ولادة الشیعة کون التملک بالتصرف عاما لکل أحد.
و فیه ما لا یخفی لعدم وفاء تلک الاخبار عن کون السبق إلی الأرض مملکا بل غایتها جواز الانتفاع بالأراضی المعمورة و انما التزمنا فی الأراضی المیتة بجواز تملکها بالاحیاء للروایات الدالة علی کون الأحیاء و عمارة الأرض مملکا و من الظاهر أنه لا یصدق الأحیاء و العمارة بمجرد السبق و وضع الید علی الأرض نعم فی مضمرة سماعة و أیما قوم أحیوا شیئا من الأرض أو عملوه فهم أحق بها و هی لهم.
و ربما یستظهر منها کما عن المحقق الإیروانی کون الحیازة أیضا مملکا کالأحیاء حیث یصدق علی الحیازة العمل فی الأرض کما إذا کانت التحجیر و نحوه و فیه انه لا یحرز صدق عمل الأرض الأعلی استعمالها بالزرع و نحوه الذی قسم من الأحیاء و یکون عطفه علی الأحیاء من عطف الخاص علی العام.
و اما دعوی سیرة العقلاء علی کون الحیازة و وضع الید مملکا ففیها ان الثابت من سیرة العقلاء کون وضع الید علی المنقولات کما ذکر و اما فی غیر المنقولات کالأراضی فلم یثبت سیرتهم علی کون مجرد وضعها موجبا لدخول الأرض أو نحوها فی الملک الشخصی لو أضع الید فلا حظ، نعم سیرتهم جاریة علی ثبوت الحق للسابق بمعنی عدم جواز مزاحمة الغیر فی الانتفاع، و جواز الانتفاع کذلک مستفاد من الاخبار الواردة فی تحلیل حقهم علیهم السلام للشیعة أیضا و اللّٰه سبحانه هو العالم.
(1) المراد طریان الأحیاء علی الموات بالأصالة و اما إحیاء الموات بالعرض فسیأتی التعرض له و کون الأحیاء فی الموات بالأصل مملکا مقتضی ظاهر الروایات المتقدمة و اما

[الرابع ما عرض له الموت بعد العمارة]

الرابع ما عرض له الموت بعد العمارة (1)
______________________________
الالتزام بعدم ملک الرقبة بل ملک الانتفاع کما یشعر به کلام المبسوط فلا یساعده تلک الروایات.
و اما الشروط المذکورة فی کتاب الأحیاء فأربعة الأول- ان لا یکون الأرض الموات حدا لعامر و الا فلا یکون ملکا بالاحیاء الثانی- ان لا یکون مقطعا من النبی (ص) أو الوصی (ع) لأحد الثالث- ان لا یکون الأرض مقررا للعبادة کأرض المعنی و موقفی العرفة و المشعر الحرام الرابع ان لا یسبق الیه حق التحجیر و مع تعلقه لا یدخل الأرض فی ملک المحیی.
(1) القسم الرابع ما لو خربت الأرض المحیاة فإن کانت الأرض معمورة بالأصل تکون باقیة علی ملک الامام (ع) لأن الخربة کالمعمورة بالأصل من الأنفال و ان کانت معمورة معمر ففی بقائها علی ملک معمرها أو خروجها عن ملکه و صیرورتها ملکا لمن عمرها ثانیا خلاف مذکور فی کتاب احیاء الموات و منشأ الخلاف اختلاف الاخبار حیث قیل ان مقتضی ما دل علی ان من أحیی أرضا فهی له و أیما قوم أحیوا أرضا فهم أحق بها و هی لهم دخولها فی ملک من عمرها ثانیا.
و یقتضیه أیضا صحیحة معاویة وهب قال سمعت أبا عبد اللّٰه (ع) یقول أیما رجل أتی خربة بائرة فاستخرجها و کری أنهارها و عمرها فان علیه فیها الصدقة فإن کانت ارض لرجل قبله فغاب عنها و ترکها فأخربها ثم جاء بعد یطلبها، فإن الأرض للّٰه و لمن عمرها، و مقتضی صحیحة سلیمان بن خالد بقائها علی ملک مالکها السابق، و عدم صیرورتها ملکا لمن عمرها ثانیا قال سألت أبا عبد اللّٰه (ع) عن الرجل یأتی الأرض الخربة فیستخرجها و یجری أنهارها و یعمرها و یزرعها ما ذا علیه قال الصدقة قلت فان کان یعرف صاحبها قال فلیؤد إلیه حقه.

..........
______________________________
أقول لو لم تکن صحیحة معاویة بن وهب منصرفة إلی صورة أعراض مالکها السابق بقرینة قوله (ع) فیها فترکها فأخربها فلا أقل من کونها مطلقة تعم صورة إعراضه، کما أن مقتضاه عدم الفرق بین کون الملک للمالک السابق بالإحیاء أو بغیره و لکن صحیحة سلیمان خالد خاصة بصورة عدم الاعتراض حیث ان قوله فیها فان کان یعرف صاحبها معرفة المالک الفعلی و هذه الصحیحة أیضا مطلقة من جهة کون الملک للمالک المعروف بالإحیاء أو بغیره فیرفع الید عن إطلاق صحیحة معاویة بن وهب بقرینة الصحیحة الثانیة بحمل الاولی علی صورة إعراض المالک الأول.
و الحاصل بین الصحیحتین جمع عرفی و معه لا تصل النوبة إلی التخییر بین المتعارضین أو الالتزام بالتساقط و الرجوع الی استصحاب بقاء الملک للمالک السابق.
ثم ان ظاهر أخذ العلم و العرفان فی خطاب الحکم هو أخذه طریقا کما فی نظائره فظاهر قوله فان کان یعرف صاحبها فرض مالک فعلی للأرض و لذا لا یفرق فی بقاء الأرض علی ملک المالک السابق بعدم الاعراض و نحوه بین کونه معلوما أو مجهولا فیعامل مع الأرض فی کلتا الصورتین معاملة ملک الغیر فان کان مالکها معروفا یعتبر الاستیذان منه فی الأحیاء و التصرف فیها و ان کان مجهولا فیرجع الی الحاکم الشرعی فی التصرف فیها کما هو فی سائر الأموال المجهول.
و عن التذکرة و تبعه جماعة ان ما طرء علیه الخراب من الأرض ان کانت مملوکة للغیر بالاحیاء فیزول ملکه بالخراب و اما إذا کانت مملوکة له بانتقالها الیه بالشراء أو الإرث و نحو هما فلا یزول ملکه عنها بمجرد صیرورتها میتة و قال انه علی عدم زوال

..........
______________________________
الملک فی الصورة الثانیة إجماع و لکن لم یعلم وجه لهذا التفصیل غیر ما ربما یستظهر من روایة أبی خالد الکابلی حیث ورد فیها فمن أحیی أرضا من المسلمین فلیعمرها و لیؤد خراجها الی الامام (ع) و له ما أکل منها فان ترکها و أخربها فأخذها رجل من المسلمین من بعده فعمرها و أحیاها فهو أحق بها من الذی ترکها.
و فیه مع ما تقدم من ضعف الروایة سندا و عدم إمکان الاعتماد علیها و اشتمالها علی حکم لا بد من إرجاعه إلی اهله و هو ثبوت الخراج علی معمرها و ان الأرض تؤخذ منه عند ظهور القائم (ع) أنها منصرفة إلی صورة إعراض المعمر الأول و لو بملاحظة ان الأرض فی تلک الأزمنة لم تکن نوعا ذات قیمة بعد خرابها لیرغب فی التحفظ بها.
نعم علی تقدیر ثبوت الإطلاق و عدم الانصراف تقع المعارضة بینها و بین صحیحة سلیمان بن خالد بالعموم من وجه حیث ان صحیحة سلیمان بن خالد الدالة علی ثبوت حق المالک الأول عامة من جهة ملک الأرض بالاحیاء و غیره و خاصة من جهة عدم الاعراض و روایة الکابلی الدالة علی سقوط حق المالک الأول خاصة من ملک الأرض بالاحیاء و عامة من جهة إعراض المالک الأول و عدمه و بعد سقوطهما فی مورد اجتماعهما و هو ما إذا کانت الأرض مملوکة للسابق بالاحیاء مع عدم إعراضه عنها یرجع الی عموم قوله (ع) أیما قوم أحیوا شیئا من الأرض و عمروها فهم أحق بها و نتیجة ذلک کون اللاحق أحق بالأرض.
اللهم الا ان یقال ان العموم المزبور تعم المعمر الأول أیضا و مقتضی کون الأرض ملکا له عدم جواز الأحیاء من الثانی الا باذنه و لو وصلت النوبة الی الأصل

..........
______________________________
العملی أیضا فمقتضی الاستصحاب بقاء ملک الأول و عدم خروج الأرض عن ملکه بمجرد الخراب.
نعم إذا ترک الأرض خرابا بمدة طویلة من جهة عدم اعتنائه بالأرض المزبورة ففیه کلام و هو انه قد ورد فی بعض الروایات ان تعطیل الأرض و ترکها مخروبة یوجب خروجها عن ملک مالکها و هی روایة یونس عن العبد الصالح (ع) قال قال ان الأرض لهّٰم تعالی جعلها وقفا علی عباده فمن عطل أرضا ثلاث سنین متوالیة لغیر علة أخذت من یده و دفعت الی غیره و من ترک مطالبة حق عشر سنین فلا حق له و مرسلته عن ابی عبد اللّٰه (ع) قال من أخذت منه ارض ثم مکث ثلاث سنین لا یطالبها لم یحل له بعد ثلاث سنین ان یطلبها و ظاهر هاتین الروایتین انتهاء الملک و الحق و سقوط الدین بتعطیل الأرض و ترک المطالبة فی المدة المزبورة و لا اعرف من التزام بهذا الظهور مع ضعفهما سندا و معارضتهما بما فی نهج البلاغة قال (ع) الحق جدید و ان طالت علیه الأیام و الباطل خذول و ان نصره أقوام.
نعم ربما یستظهر انه مع تعطیل المالک الأرض بعدم الاعتناء بها یجوز للآخرین التصرف فیها بالاحیاء من صحیحة سلیمان بن خالد المتقدمة حیث لم یتعرض فیها الامام (ع) للمنع عن الأحیاء مع فرض ان المحیی یعرف المالک.
و لکن لا یخفی انه لو کان المراد من رد حق المالک الیه ما یعم رد نفس الأرض فلا موضوع للتعرض لإباحة الإحیاء لوقوع السؤال بعد حصول الأحیاء خارجا و علیه فلو لم یکن الاستیذان من المالک أظهر أخذا بما دل علی ان حرمة مال المسلم کدمه

[بیع الأراضی المفتوحة عنوة]

اما ان تکون العمارة فیه من المسلمین (1) و قلنا بعدم اعتبار الإسلام 2
______________________________
فلا أقل من کونه أحوط من غیر فرق بین کون ملک المالک الأول بالإحیاء أو غیره.
نعم إذا کانت المماطلة بحیث یوجب الخلل فی تهیئة القوت للناس فیمکن ان یقال بأنه مع امتناع المالک من استعمال الأرض بلا عذر انه یجوز للحاکم الشرعی إجبار المالک علی دفع الأرض المزبورة للسائرین للاحیاء بالزرع و نحوه و لو مع الأجرة لأن تحصیل القوت و الغذاء للناس واجب کفائی فیکون إجبارا علی الواجب الکفائی و اللّٰه سبحانه هو العالم.
(1) هذا تمهید لبیان عدم جواز بیع الأرض المفتوحة عنوة ثم انه قد تقدم ان الموات تدخل بالإحیاء فی ملک المحیی سواء کان المحیی مسلما أو کافرا و بعد دخولها فی الملک لا یزول الملک الا بناقل أو بطریان الخراب بناء علی خروج الأرض عن الملک بطروه کما هو أحد القولین المذکورین فی القسم الرابع.
و إذا کان الأحیاء فی غیر دار الإسلام فملکه یزول بما یزول به ملک المسلم و باغتنام الأرض منه کاغتنام سائر أمواله فإنه ان أسلم الکافر طوعا فیبقی الأرض کغیرها من سائر أمواله علی ملکه و ان لا یسلم طوعا و رفعت یده عنها قهرا یکون الأرض کسائر ما لا ینقل من الغنیمة للمسلمین کافة علی المعروف بل بلا خلاف و یشهد لذلک جملة من الروایات.
(2) قد تقدم کون الأحیاء مملکا حتی ما إذا کان المحیی کافرا کما هو مقتضی مثل قوله (ع) أیما قوم أحیوا شیئا من الأرض أو عمروها فهم أحق بها و هی لهم حیث

ففی روایة أبی بردة الرجا (1) لا بأس ان یشتری حقه منها (2) فیکون ذلک (3) الا ان یستحیی من عیب ذلک (4) الا من کانت له ذمة (5)
______________________________
یدخل فی العموم احیاء الکافر و لو کان فی أرض الإسلام.
(1) الروایة ضعیفة سندا لجهالة أبی برده نعم دلالتها کدلالة غیرها علی کون ارض الخراج ملکا للمسلمین واضحة.
(2) یعنی لا بأس ان یشتری حق البائع من الأرض و لا بأس ان یحول البائع حق المسلمین من اجرة الأرض علی المشتری و بتعبیر آخر یکون الخراج علی المشتری و قوله لعله. فی مقام تعلیل جواز الشراء و ان الجواز باعتبار انه ربما یکون المشتری أقوی علی استعمال الأرض و أکثر تمکنا علی أداء خراجها من البائع الذی یبیع حقه المتعلق بالأرض.
(3) أی فیکون الباقی أرزاق أعوان الوالی و یصرف فی مصلحة ما یقصده الوالی من تقویة الإسلام بالجهاد و غیره.
(4) شراء ارض الخراج و کون خراجها علی المشتری فیه نوع خفة للشباهة لأهل الجزیة و ربما لا یقدم بعض الناس علی شرائها لذلک فذکر (ع) انه لو ترک الشراء للعیب المزبور فهو و ان یشتری بالنحو المزبور أی بأن یکون الخراج علیه فلا بأس.
(5) أی إلا عن بائع کان علیه عهدة خراج الأرض.

المراد انه لا یصح (1) و دلیله قرینة (2)
______________________________
(1) و یبقی علی المسالک ان القول بدخول الأرض المفتوحة فی ملک المتصرف فیها تبعا للآثار و زوال هذا الملک بزوال تلک الآثار خلاف ظاهر الروایات حیث ان مدلولها عدم کونها ملکا لشخص خاص لا حال التصرف فیها و لا قبلها بل غایته ان من بیده الأرض المزبورة له رفع یده عنها بالعوض کما هو الحال فی جمیع موارد تعلق الحق بالعین بالسبق إلیها أو غیره أو نقل ذلک الحق إلی باذل المال.
(2) یعنی استدلاله علی جواز بیع الأرض بروایة أبی برده الظاهرة فی جواز أخذ من بیده الأرض العوض لرفع یده عنها أو نقل ذلک الحق إلی باذل المال قرینة علی کون مراد المستدل من جواز بیع الأرض و شرائها جواز أخذ العوض علی حقه منها.
و المتحصل من کلام المصنف ان الأقوال فی المعاملة و التصرف فی الأراضی الخراجیة أربعة: الأول- عدم دخول رقبة الأرض فی الملک أصلا و لو تبعا للآثار و لکن یثبت الحق بها بالتصرف و الأحیاء و المعاملة و هذا مختاره (قده) الثانی- عدم جواز التصرف و المعاملة علیها أصلا و لا یملک المتصرف فیها لا الأرض و لا الحق کما هو ظاهر عبارة المبسوط و قد حمل (قده) العبارة علی أحد وجهین أحدهما ما إذا کان التصرف فیها بالإحیاء أو غیره بلا استیذان من الامام حال حضوره و ثانیهما التصرف فیها بقصد تملک الأرض و ینسب التفصیل بین زمان الحضور و الغیبة کما هو الوجه الأول فی الحمل الی الدروس.
الثالث- ما عن الشهید و المحقق الثانیین من دخول رقبة فی الملک تبعا للآثار