کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

..........
______________________________
الملک فی الصورة الثانیة إجماع و لکن لم یعلم وجه لهذا التفصیل غیر ما ربما یستظهر من روایة أبی خالد الکابلی حیث ورد فیها فمن أحیی أرضا من المسلمین فلیعمرها و لیؤد خراجها الی الامام (ع) و له ما أکل منها فان ترکها و أخربها فأخذها رجل من المسلمین من بعده فعمرها و أحیاها فهو أحق بها من الذی ترکها.
و فیه مع ما تقدم من ضعف الروایة سندا و عدم إمکان الاعتماد علیها و اشتمالها علی حکم لا بد من إرجاعه إلی اهله و هو ثبوت الخراج علی معمرها و ان الأرض تؤخذ منه عند ظهور القائم (ع) أنها منصرفة إلی صورة إعراض المعمر الأول و لو بملاحظة ان الأرض فی تلک الأزمنة لم تکن نوعا ذات قیمة بعد خرابها لیرغب فی التحفظ بها.
نعم علی تقدیر ثبوت الإطلاق و عدم الانصراف تقع المعارضة بینها و بین صحیحة سلیمان بن خالد بالعموم من وجه حیث ان صحیحة سلیمان بن خالد الدالة علی ثبوت حق المالک الأول عامة من جهة ملک الأرض بالاحیاء و غیره و خاصة من جهة عدم الاعراض و روایة الکابلی الدالة علی سقوط حق المالک الأول خاصة من ملک الأرض بالاحیاء و عامة من جهة إعراض المالک الأول و عدمه و بعد سقوطهما فی مورد اجتماعهما و هو ما إذا کانت الأرض مملوکة للسابق بالاحیاء مع عدم إعراضه عنها یرجع الی عموم قوله (ع) أیما قوم أحیوا شیئا من الأرض و عمروها فهم أحق بها و نتیجة ذلک کون اللاحق أحق بالأرض.
اللهم الا ان یقال ان العموم المزبور تعم المعمر الأول أیضا و مقتضی کون الأرض ملکا له عدم جواز الأحیاء من الثانی الا باذنه و لو وصلت النوبة الی الأصل

..........
______________________________
العملی أیضا فمقتضی الاستصحاب بقاء ملک الأول و عدم خروج الأرض عن ملکه بمجرد الخراب.
نعم إذا ترک الأرض خرابا بمدة طویلة من جهة عدم اعتنائه بالأرض المزبورة ففیه کلام و هو انه قد ورد فی بعض الروایات ان تعطیل الأرض و ترکها مخروبة یوجب خروجها عن ملک مالکها و هی روایة یونس عن العبد الصالح (ع) قال قال ان الأرض لهّٰم تعالی جعلها وقفا علی عباده فمن عطل أرضا ثلاث سنین متوالیة لغیر علة أخذت من یده و دفعت الی غیره و من ترک مطالبة حق عشر سنین فلا حق له و مرسلته عن ابی عبد اللّٰه (ع) قال من أخذت منه ارض ثم مکث ثلاث سنین لا یطالبها لم یحل له بعد ثلاث سنین ان یطلبها و ظاهر هاتین الروایتین انتهاء الملک و الحق و سقوط الدین بتعطیل الأرض و ترک المطالبة فی المدة المزبورة و لا اعرف من التزام بهذا الظهور مع ضعفهما سندا و معارضتهما بما فی نهج البلاغة قال (ع) الحق جدید و ان طالت علیه الأیام و الباطل خذول و ان نصره أقوام.
نعم ربما یستظهر انه مع تعطیل المالک الأرض بعدم الاعتناء بها یجوز للآخرین التصرف فیها بالاحیاء من صحیحة سلیمان بن خالد المتقدمة حیث لم یتعرض فیها الامام (ع) للمنع عن الأحیاء مع فرض ان المحیی یعرف المالک.
و لکن لا یخفی انه لو کان المراد من رد حق المالک الیه ما یعم رد نفس الأرض فلا موضوع للتعرض لإباحة الإحیاء لوقوع السؤال بعد حصول الأحیاء خارجا و علیه فلو لم یکن الاستیذان من المالک أظهر أخذا بما دل علی ان حرمة مال المسلم کدمه

[بیع الأراضی المفتوحة عنوة]

اما ان تکون العمارة فیه من المسلمین (1) و قلنا بعدم اعتبار الإسلام 2
______________________________
فلا أقل من کونه أحوط من غیر فرق بین کون ملک المالک الأول بالإحیاء أو غیره.
نعم إذا کانت المماطلة بحیث یوجب الخلل فی تهیئة القوت للناس فیمکن ان یقال بأنه مع امتناع المالک من استعمال الأرض بلا عذر انه یجوز للحاکم الشرعی إجبار المالک علی دفع الأرض المزبورة للسائرین للاحیاء بالزرع و نحوه و لو مع الأجرة لأن تحصیل القوت و الغذاء للناس واجب کفائی فیکون إجبارا علی الواجب الکفائی و اللّٰه سبحانه هو العالم.
(1) هذا تمهید لبیان عدم جواز بیع الأرض المفتوحة عنوة ثم انه قد تقدم ان الموات تدخل بالإحیاء فی ملک المحیی سواء کان المحیی مسلما أو کافرا و بعد دخولها فی الملک لا یزول الملک الا بناقل أو بطریان الخراب بناء علی خروج الأرض عن الملک بطروه کما هو أحد القولین المذکورین فی القسم الرابع.
و إذا کان الأحیاء فی غیر دار الإسلام فملکه یزول بما یزول به ملک المسلم و باغتنام الأرض منه کاغتنام سائر أمواله فإنه ان أسلم الکافر طوعا فیبقی الأرض کغیرها من سائر أمواله علی ملکه و ان لا یسلم طوعا و رفعت یده عنها قهرا یکون الأرض کسائر ما لا ینقل من الغنیمة للمسلمین کافة علی المعروف بل بلا خلاف و یشهد لذلک جملة من الروایات.
(2) قد تقدم کون الأحیاء مملکا حتی ما إذا کان المحیی کافرا کما هو مقتضی مثل قوله (ع) أیما قوم أحیوا شیئا من الأرض أو عمروها فهم أحق بها و هی لهم حیث

ففی روایة أبی بردة الرجا (1) لا بأس ان یشتری حقه منها (2) فیکون ذلک (3) الا ان یستحیی من عیب ذلک (4) الا من کانت له ذمة (5)
______________________________
یدخل فی العموم احیاء الکافر و لو کان فی أرض الإسلام.
(1) الروایة ضعیفة سندا لجهالة أبی برده نعم دلالتها کدلالة غیرها علی کون ارض الخراج ملکا للمسلمین واضحة.
(2) یعنی لا بأس ان یشتری حق البائع من الأرض و لا بأس ان یحول البائع حق المسلمین من اجرة الأرض علی المشتری و بتعبیر آخر یکون الخراج علی المشتری و قوله لعله. فی مقام تعلیل جواز الشراء و ان الجواز باعتبار انه ربما یکون المشتری أقوی علی استعمال الأرض و أکثر تمکنا علی أداء خراجها من البائع الذی یبیع حقه المتعلق بالأرض.
(3) أی فیکون الباقی أرزاق أعوان الوالی و یصرف فی مصلحة ما یقصده الوالی من تقویة الإسلام بالجهاد و غیره.
(4) شراء ارض الخراج و کون خراجها علی المشتری فیه نوع خفة للشباهة لأهل الجزیة و ربما لا یقدم بعض الناس علی شرائها لذلک فذکر (ع) انه لو ترک الشراء للعیب المزبور فهو و ان یشتری بالنحو المزبور أی بأن یکون الخراج علیه فلا بأس.
(5) أی إلا عن بائع کان علیه عهدة خراج الأرض.

المراد انه لا یصح (1) و دلیله قرینة (2)
______________________________
(1) و یبقی علی المسالک ان القول بدخول الأرض المفتوحة فی ملک المتصرف فیها تبعا للآثار و زوال هذا الملک بزوال تلک الآثار خلاف ظاهر الروایات حیث ان مدلولها عدم کونها ملکا لشخص خاص لا حال التصرف فیها و لا قبلها بل غایته ان من بیده الأرض المزبورة له رفع یده عنها بالعوض کما هو الحال فی جمیع موارد تعلق الحق بالعین بالسبق إلیها أو غیره أو نقل ذلک الحق إلی باذل المال.
(2) یعنی استدلاله علی جواز بیع الأرض بروایة أبی برده الظاهرة فی جواز أخذ من بیده الأرض العوض لرفع یده عنها أو نقل ذلک الحق إلی باذل المال قرینة علی کون مراد المستدل من جواز بیع الأرض و شرائها جواز أخذ العوض علی حقه منها.
و المتحصل من کلام المصنف ان الأقوال فی المعاملة و التصرف فی الأراضی الخراجیة أربعة: الأول- عدم دخول رقبة الأرض فی الملک أصلا و لو تبعا للآثار و لکن یثبت الحق بها بالتصرف و الأحیاء و المعاملة و هذا مختاره (قده) الثانی- عدم جواز التصرف و المعاملة علیها أصلا و لا یملک المتصرف فیها لا الأرض و لا الحق کما هو ظاهر عبارة المبسوط و قد حمل (قده) العبارة علی أحد وجهین أحدهما ما إذا کان التصرف فیها بالإحیاء أو غیره بلا استیذان من الامام حال حضوره و ثانیهما التصرف فیها بقصد تملک الأرض و ینسب التفصیل بین زمان الحضور و الغیبة کما هو الوجه الأول فی الحمل الی الدروس.
الثالث- ما عن الشهید و المحقق الثانیین من دخول رقبة فی الملک تبعا للآثار

..........
______________________________
و یزول الملک بزوال تلک الآثار.
الرابع: ما یوهم ظاهر عبارة التهذیب من دخول نفس رقبة الأرض فی الملک فیجوز المعاملة علی الرقبة مستقلا و لکن الاستدلال علی الحکم بروایة أبی برده قرینة علی کون مراده هو القول الأول.
و عن بعض الأجلة طال عزه أن الأراضی المفتوحة عنوة لیست ملکا لأحد بل هی أراضی محررة موقوفة علی مصالح المسلمین و المسلمون لیسوا ملاکا للأرض بنحو الإشاعة أو بأی وجه کان و لا ملاکا لمنافعها کما انهم لیسوا مصرفا لتلک الأرض و ذکر فی وجه ذلک ان اعتبار الملکیة للمسلمین من الموجودین بالفعل و من یوجد منهم الی آخر الدنیا أمر غیر معقول أو بعید و لیس للام ظهور فی الملکیة کما فی قوله له الحمد و الملک و له الأسماء الحسنی و له ما فی السموات و الأرض الی غیر ذلک.
بل ورد فی بعض الروایات ان الأرض المفتوحة عنوة فی‌ء المسلمین و العدول عن ذکر الملک الی التعبیر بالفی‌ء فیه تأیید بل دلالة علی عدم الملک.
أقول ظاهر اللام هی الإضافة الملکیة لکن لا مطلقا بل فیما إذا کان المضاف فیه عنوان المال أو مصداقه مع کون المضاف الیه قابلا للمالکیة کقوله لزید هذا المال أو هذا البیت و اما فی غیر ذلک کما إذا کان المضاف غیر عنوان المال أو مصداقه کقوله له الأسماء الحسنی و له الحمد و الملک أو کان المضاف الیه غیر قابل للمالکیة کما فی قوله الجل للفرس فهذا غیر مورد الظهور المزبور و قد تقدم مرارا ان الکلی الطبیعی قابل لاعتبار المالکیة کما فی ملک الزکاة للفقراء و مال الوقف للموقوف علیهم کما فی الوقف العام و بعد کون الملکیة بنفسها امرا اعتباریا تکون الملکیة

..........
______________________________
غیر إنشائها و إمکان التفکیک بین المنشأ و الإنشاء ظاهر فیصح جعل الملکیة لعامة المسلمین بنحو الإشاعة بمفاد القضیة الحقیقة من غیر لزوم قیام الموجود بالمعدوم و بعد دلالة الاخبار علی عدم جواز بیع تلک الأراضی حتی فی مقدار الحصة التی بید العامل علیها و نفی الإشاعة و الملک الشخصی یؤخذ بظاهر اللام فی الملک غایة الأمر یکون المالک العنوان العام کما فی ملک الزکاة.
و ما فی مرسلة حماد من کون الأرض المفتوحة عنوة موقوفة مع الإغماض عن سندها فلا دلالة لها علی کونها وقفا حقیقة فإن الوقف کسائر المعاملات یحتاج إلی الإنشاء بل معنی کونها وقفا و لو بقرینة ما دل علی انها للمسلمین کونها فی حکمه من عدم جواز بیع تلک الأرض أو نقلها الی الغیر بالمصالحة و غیرها.
و التعبیر عن کون تلک الأراضی بفی‌ء المسلمین لا یقتضی عدم کونها ملکا فإنه مضافا الی ضعف السند قد ورد فی بعض روایات ان الأنفال فی‌ء للإمام (ع) مع ان الأنفال ملکه (ع) حتی عند هذا القائل الجلیل و فی صحیحة محمد بن مسلم عن ابی عبد اللّٰه (ع) انه سمعه یقول ان الأنفال ما کان من ارض لم یکن فیها هراقة دم أو قوم صولحوا و أعطوا بأیدیهم و ما کان من أرض خربة أو بطون أو دیة فهذا کله من الفی‌ء و الأنفال للّٰه و للرسول فما کان للّٰه فهو للرسول یضعه حیث یجب و نحوها غیرها.
و یمکن ان یقال فی الثمرة بین کونها ملکا للمسلمین و بین کونها أراضی محررة فیما إذا وضع الغاصب یده علی تلک الأراضی بأنه لا یکون علیه ضمان بالإضافة الی ما أتلفه من المنافع المستوفاة بناء علی کونها محررة کما یأتی ذلک فی غصب المسجد و المشهد حیث لا یکون الاستیفاء المزبور إتلافا لمال الغیر أو تلفه بیده و یکون علیه

..........
______________________________
الضمان بالاستیفاء المزبور بناء علی الأول حیث انه إتلاف لمال الغیر أو تلفه بیده و لو کان ذلک الغیر العنوان العام المتقدم.
و قد یقال کما عن النائینی (ره) بان البحث فی الأراضی المفتوحة عنوة قلیل الجدوی فان الحکم بأن الأراضی المزبورة ملک للمسلمین أی لعنوانه و ان الأرض لا تدخل فی ملک مستعملها و لذا لا یجوز له بیعها و شرائها و انما یکون وضع الید علیها بوجه مشروع موجبا لتعلق الحق بها و تصح المعاملة علی ذلک الحق مختص بالأراضی التی کانت حال فتحها معمورة و حیث ان تشخیص العمارة حال الفتح فی الأراضی المفتوحة غالبا غیر میسور و مقتضی الاستصحاب عدم عمارتها حاله فیترتب علی ذلک دخول الأراضی فی ملک المحیی و من یده علیها و هی محیاة یحکم بکونها ملکا له بقاعدة الید و لا یضر العلم الإجمالی بکون بعض الأراضی کانت حال فتحها معمورة و ذلک لخروج الأطراف الأخری عن محل الابتلاء.
و بتعبیر آخر قوله (ص) من أحیی أرضا فهی له لم یخرج عنه الا الأرض المفتوحة عنوة التی کانت معمورة حال فتحها و استصحاب عدم کون الأرض معمورة حال فتحها یدخل الأرض فی العموم المزبور و مع عدم إحراز إحیائها فمن یده علیها یکون مقتضی قاعدة الید کونها ملکا له و العلم الإجمالی بکون بعض الأرض کانت معمورة حال فتحها غیر ضائر لاعتبارها کما تقدم.
و یجری ذلک فی الأرض التی لا یعلم بکونها مفتوحة عنوة فإنه لو کان إحیائها ممن یده علیها یحکم بکونها له أخذا بعموم من أحیی أرضا میتا فهی له بضمیمة استصحاب عدم کونها مفتوحة عنوة أو استصحاب عدم کونها أرضا للمسلمین صلحا