عقلي لا يجري مع جريان الأصل الشرعي. و بالجملة: استصحاب الحجّيّة لفتوى الميّت بالإضافة إلى الوقائع السابقة لا يظهر له دافع.[1]أقول: قد عرفت أنّ الموت بناءً على عدم جواز تقليد الميّت عبارة عن وصول أمد حجّيّة قول الفقيه، فلا مجال للاستصحاب من جهة عدم الشكّ في حجّيّة قوله قبل موته، نعم، إذا فرض حدوث الشكّ في كون الموت أمداً لحجّيّة الحجّة يجري الاستصحاب، و أمّا اختلاف الحيّ معه في الفتوى فغير كاشف عن خطإ الميّت، و غير مستلزم لسقوط قول الميّت عن الحجّيّة في زمان حياته؛ فإنّ الحجّيّة الفعليّة لقول الحيّ إنّما حدثت بعد موت الميّت و لا أثر للحجّة فيما قبل عروض الحجّيّة له، و إنّ اللام لا تعمل فيما قبلها، و على فرض الشكّ فالاستصحاب محكّم كما عرفت.
الصورة الثانية: أن يرى الحيّ اعتبار شيء في عقد أو إيقاع حال كون الميّت لم ير اعتباره
، و كان المستفتي مجرياً للعقد أو الإيقاع على طبق رأي الميّت.
قال الماتن: «إنّه يجوز البناء على الصحّة».
أقول: يجب أن يكون مفروض الكلام في حال وجود أثر فعلًا للعقد الجاري سابقاً، فلو لم يكن له أثر فعلي لا ثمرة للبحث عنه.
ثمّ إنّ الوجه للحكم بالصحّة و لترتيب الأثر الفعلي على العقد السابق ما مرّ من الوجه في الصورة الأُولى، من أنّ حديث الرفع[2]حاكم بارتفاع شرطيّة شرط أو جزئيّة جزء في مؤلّف حال الجهل بالشرط أو بالجزاء، و إنّ إطلاقه حاكم و شامل لزمان حصول العلم بالمجهول، مع أنّه في فرض الكلام لم يحصل العلم باعتباره في العقد؛ لوضوح الفرق بين قولنا: «رفع ما لا يعلمون» و بين قولنا: «رفع ما لم يعلموا» فالإطلاق للأوّل موجود دون الثاني.
الصورة الثالثة: أن يرى الميّت طهارة ماء الغسالة و الحيّ لا يراها
.
[1]المستمسك، ج 1، ص 81 و 82.
[2]مرّ تخريجه في ص 379.
فالصلاة بل جميع الأعمال المشروطة بالطهارة الخبثية التي أتى بها المستفتي حال كونه مستعملًا لذلك الماء أو لملاقيه صحيحة؛ لما مرّ من الدليل في الصورة الأُولى.
و إذا كان الماء باقياً بعد وفاة الأوّل و قد حكم عليه بالطهارة في حياته، فهل يحكم عليه بالنجاسة طبقاً لفتوى الثاني أم لا؟ وجهان: من قيام الحجّة على النجاسة، و من إطلاق حديث الرفع الشامل لهذه الصورة.
و من هذا الباب أن يرى الميّت جواز الذبح بغير الحديد، و الحيّ يقول بعدم جوازه فقد صحّ ما باعه من لحم الحيوان، فإذا كان مقدار من لحمه باقياً بعد وفاة الأوّل فالأقوى صحّة بيعه و جواز أكله، من جهة عدم شرطيّة الحديد في التذكية عند الجهل بها بإطلاق حديث الرفع.
و أورد صاحب المستمسك على التفصيل الذي اختاره الماتن، فقال:
هذا غير ظاهر؛ فإنّ طهارة الماء من آثار عدم انفعاله بملاقاة النجاسة في مقام التطهير، و الملاقاة لما كانت سابقة كانت مورداً لتقليد الأوّل، لا الثاني. و كذا الحال في حلّيّة لحم الحيوان المذبوح بغير الحديد، فإنّها من آثار تذكيته بغير الحديد، و هي واقعة سابقاً، يكون المرجع فيها فتوى الأوّل و تترتّب عليها أحكامها.
فلا فرق بين الزوجة المعقود عليها بالفارسيّة التي تبقى على الحلّيّة بعد العدول إلى الثاني؛ لأنّ حلّيّتها من آثار صحّة العقد بالفارسيّة الواقع في حال تقليد الأوّل، و بين المثالين المذكورين[1].
ول: و يمكن بيان الفرق بأنّ الموضوع للحكم في المثالين المذكورين باق في زمان الرجوع إلى الحيّ، كيف و الموضع للحكم بالنجاسة في المثال الأوّل هو ماء الغسالة، و للحكم بفساد البيع و عدم جواز الأكل في المثال الثاني هو اللحم؟ فيحكم على الموضوع الباقي بما يراه الحيّ، بخلاف مسألة العقد؛ فإنّ الموضوع للحكم بالفساد و هو العقد قد انعدم و زال، و لا بقاء له حتّى يحكم عليه، و إنّما الباقي أثره الذي حكم
[1]المستمسك، ج 1، ص 84 و 85.
عليه في زمان وجوده سابقاً طبقاً لرأي الميّت.
ثمّ إنّ قوله دام ظلّه: «فإنّ طهارة الماء من آثار عدم انفعاله» غير سديد؛ لأنّ الانفعال و عدمه ليس بحكم شرعي، و لا بموضوع لحكم شرعي، بل هو اصطلاح من الفقهاء حدث من حكم الشارع بنجاسة الماء القليل بملاقاة النجاسة، و بقاء طهارة الماء الكثير عند الملاقاة.
و أمّا قوله: «فإنّها من آثار تذكيته» فلا يخلو من تأمّل؛ فإنّ التذكية عبارة عن جعل الحيوان المذبوح موضوعاً لحكم الشارع عليه بالطهارة، و جواز البيع و حلّيّة الأكل، و لا أثر لهذه الأحكام، و يشهد لما ذكرنا، أنّ الانفعال و التذكية في كلمات الفقهاء يوصفان بالوجود و العدم باعتبار الأحكام الجارية على الماء و الحيوان المذبوح، فاتّصافهما بالوجود دخلهما في تحقّق موضوع تلك الأحكام.
[المسألة 54] هل الوكيل يعمل على تقليده أو على تقليد الموكّل؟
المسألة 54: الوكيل في عمل عن الغير كإجراء عقد أو إيقاع أو إعطاء خمس أو زكاة أو كفّارة أو نحو ذلك يجب أن يعمل بمقتضى تقليد الموكّل، لا تقليد نفسه إذا كانا مختلفين، و كذلك الوصيّ في مثل ما لو كان وصيّاً في استئجار الصلاة عنه يجب أن يكون على وفق فتوى مجتهد الميّت.
الوكيل بمنزلة عضو من أعضاء الموكّل، ففعله فعل الموكّل فيما إذا كان مورد الوكالة فعلًا من الأفعال، و قوله قول الموكّل إذا كان مورد الوكالة قولًا.
و لا ريب أنّ الوكالة إنّما تكون على أمر صحيح، و هو عند الموكّل ما كان مجتمعاً للشرائط التي يرى اعتبارها فيه اجتهاداً أو تقليداً، فيعتبر في صحّة عمل الوكيل ما يعتبر في صحّة عمل الموكّل، و إلا لم يكن عمله عمل الموكّل.
فإن قلت: إطلاق الوكالة يقتضي إيكال تطبيق العمل الموكّل عليه إلى نظر الوكيل، و إذا كانت هناك قرينة على تقييد الوكالة بالعمل بنظر الموكّل تعيّن، و إن لم يكن كذلك فإطلاق التوكيل يقتضي جواز عمل الوكيل بنظره، و مجرّد اختلاف الموكّل إلى
الاختلاف غير كاف في تقييد إطلاق التوكيل.
قلت: إن سلّمنا عدم الانصراف و اقتضاء إطلاق اللفظ ذلك، لكن هل هو مراد للموكّل أم لا؟ فقد كان مراده إجراء الوكالة على وجه صحيح و إن كان كلامه يوهم الإطلاق لكنّه لم يقصد ذلك، فإذا أجرى الوكيل الوكالة طبقاً لما يصحّ عنده و لما يفسد عند موكّله لم يتحقّق مورد الوكالة حتّى في نظر الوكيل من جهة عدم صحّة عمله في نظر الموكّل، فالإطلاق غير مقصود، و لا بدّ من التسليم للانصراف، و وجه الانصراف، أنّ التوكيل إنّما يكون من جهة ترتّب الأثر على مورد الوكالة، و ما يراه الموكّل فاسداً لا يترتّب عليه الأثر عنده.
هل الوصيّ يعمل على تقليد الموصي؟
إنّ الوصيّ حكمه في إجراء الوصاية حكم الوكيل في إجراء الوكالة؛ لأنّ الوصاية عبارة عن استمرار حياة الموصي.
فالوصاية هي الوكالة بعد الموت، و الوصيّ وجود تنزيليّ للموصيّ عند إجراء الوصيّة، و إنّ الوصاية إذا فرض توهّم إطلاق فيها منصرفة إلى ما يراه الموصي صحيحاً مبرئاً للذمّة، فلا وصاية فيما لا يراه الموصي صحيحاً، و يكون تصرّف الموصي في مال الوصاية تصرّفاً لا ولاية له على ذلك المال، و لم أعرف أحداً يقول بجواز مثل هذا التصرّف.
[المسألة 55] اختلاف المتعاقدين في التقليد
المسألة 55: إذا كان البائع مقلّداً لمن يقول بصحّة المعاطاة مثلًا، أو العقد بالفارسيّة، و المشتري مقلّداً لمن يقول بالبطلان، لا يصحّ البيع بالنسبة إلى البائع أيضاً؛ لأنّه متقوّم بالطرفين، فاللازم أن يكون صحيحاً من الطرفين، و كذا في كلّ عقد كان مذهب أحد الطرفين بطلانه، و مذهب الآخر صحّته.
أقول: إنّ التقوّم بالطرفين عند من يقول بالصحّة محقّق، فالبيع صحيح عنده
و لازم، و يمكن أن يحتجّ له بملازمة النقل مع الانتقال؛ إذ لا يعقل النقل من طرف من دون أن يكون الانتقال إلى جانب آخر.
و الفساد من ناحية يلازم الفساد من ناحية أُخرى، لكن يرد عليه:
أوّلًا: أنّ الانتقال إلى طرف آخر محقّق، لكنّه لأعلى وجه صحيح عند من يقول بالفساد فقط.
و ثانياً: أنّه لا ينافي الحكم بالصحّة الظاهريّة بالنسبة إلى أحدهما و بالفساد بالنسبة إلى الآخر؛ إذ الملازمة بين الصحّتين و بين الفسادين إنّما تكون بين الواقعي منهما، لا الظاهري.
و نظائر هذه التفكيكات كثيرة في الأحكام الظاهريّة و الأُمور الاعتباريّة.
[المسألة 56] تعيين القاضي بيد المدّعى
المسألة 56: في المرافعات اختيار تعيين الحاكم بيد المدّعى إلا إذا كان مختار المدّعى عليه أعلم، بل مع وجود الأعلم و إمكان الترافع إليه الأحوط الرجوع إليه مطلقاً.
إذا رجع المدّعى إلى قاض يجب على المنكر متابعته؛ فإنّ تعيين القاضي بيد المدّعى، و استدلّ عليه بالإجماع.
قال صاحب المستمسك:
و هو العمدة فيه، المعتضد بالإجماع على أنّه لو رفع أحد الخصمين أمره إلى الحاكم فطلب الحاكم الخصم الآخر وجب عليه الإجابة، و هذا لا يطّرد في المنكر؛ لأنّه لو رفع أمره إلى الحاكم لا يسمع منه إنكاره، و إن طلب تخليصه من دعوى المدّعى لا تجب على الحاكم إجابته.
و استدلّ عليه أيضاً بأنّ المدّعى هو المطالب بالحقّ.[1]
[1]المستمسك، ج 1، ص 89.
أقول: إنّ ذلك يشبه المصادرة؛ إذ الكلام في أنّ من له حقّ الدعوى هل له وحده اختيار القاضي أم لا؟
و استدلّ عليه بعض الأساطين قائلًا:
مقتضى بناء العقلاء هو أنّ طرق إثبات الدعوى بيد المدّعى، و له أن يختار أيّ طريق شاء في إثبات دعواه، و ليس للآخرين اقتراح طريق خاصّ عليه، و اختيار الحاكم من طريق إثبات الدعوى، فيكون بيد المدّعى[1].
و يرد عليه:
أوّلًا: أنّ الحاكم من طرق إثبات الحقّ لا إثبات الدعوى؛ لأنّ ثبوت الدعوى إنّما يكون لديه، فكيف يكون من طرق إثباتها؟
و ثانياً: أنّ ثبوت بناء العقلاء على ثبوت هذا الحقّ للمدّعي غير مفيد للبحث؛ إذ الكلام في سلب اختيار المنكر، فبناء العقلاء غير مناف لأن يكون للمنكر رفض القاضي، و إن كان منافياً لأن يكون بيده تعيين القاضي، و إنّما الكلام في الأوّل لا في الثاني.
و ذلك لا يصير دليلًا على ثبوت انحصار الحق بالمدّعي، و أنّه ليس للمنكر حقّ الرفض، و إلا فلا كلام في ثبوت هذا الحقّ في الجملة للمدّعي.
ثمّ إنّ ظاهر قوله(عليه السلام)في مقبولة عمر: «ينظران إلى من كان منكم»[2]و إنّ إطلاقه، و ترك الاستفصال فيها عن كون الاختلاف بنحو التداعي، أو بنحو الادّعاء و الإنكار، يشهد بأنّ للمنكر حقّا أيضاً في قبول القاضي أو ردّه.
نعم، سؤال الراوي: «فإن كان كلّ رجل إلخ» ظاهر في الاختصاص بقاضي التحكيم، فيكون قرينة لما يراد من الصدر، و لا أقلّ يكون مضرّاً بانعقاد الإطلاق.
هذا و لكن كون المدّعى مختاراً في تعيين القاضي محلّ التسالم بينهم، و قد أرسله
[1]دروس في فقه الشيعة، ج 1، ص 235 و 236.
[2]وسائل الشيعة، ج 27، ص 136 137، الباب 11 من أبواب صفات القاضي، ح 1.
العلامة في القواعد إرسال المسلّمات، قال(قده): «و لو تعدّد تخيّر المدّعى لا المنكر في الترافع إلى من شاء إن تساووا»[1].
أقول: الاستصحاب حاكم بعدم ثبوت هذا الحقّ للمنكر، و تحقيق البحث موكول إلى كتاب القضاء.
هل يجب الرجوع إلى أفضل القضاة؟
ظاهر المتن أنّ ما اختاره المنكر إذا كان أفضل يجب الرجوع إليه.
و هذا الكلام مبتن على وجوب الرجوع إلى الأفضل في باب المرافعات.
فنقول: إذا تعدّد القضاة و كانوا مختلفين في الفضيلة فهل يجب الرجوع إلى الأفضل أم لا؟ قولان، قد وصف كلّ منهما بالأشهر في لسان القوم.
إنّ ما يدلّ على عدم الوجوب الإطلاقات الواردة في باب الرجوع إلى القضاة كقوله(عليه السلام)في مقبولة عمر: «ينظران إلى من كان منكم ممّن قد روى حديثنا، و نظر في حلالنا و حرامنا، فليرضوا به حكماً، فإنّي قد جعلته حاكماً»[2].
و قوله(عليه السلام)في خبر أبي خديجة: «انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئاً من قضايانا فاجعلوه بينكم، فإنّي قد جعلته قاضياً»[3]و في نسخة «شيئاً من قضائنا» و لا بأس بسنده.
و أُورد على الإطلاق بأنّه مقيّد بما دلّ على الترجيح بالأعلميّة، مثل ما ورد في ذيل المقبولة، و في روايتي داود بن حصين[4]، و موسى بن أكيل[5]، و قد مضت. و الجواب عنه: بأنّ الترجيح في المقبولة و في الخبرين ظاهر في صورة اختلاف الحكمين في الحكم بعد رجوع المترافعين إليهما، و أين ذلك من الرجوع الابتدائي؟ بل فيها
[1]قواعد الأحكام، ج 2، ص 200.
[2]وسائل الشيعة، ج 27، ص 136 137، الباب 11 من أبواب صفات القاضي، ح 1.
[3]وسائل الشيعة، ج 27، ص 13 14، الباب 1 من أبواب صفات القاضي، ح 5.
[4]مرّ تخريجه في ص 251.
[5]وسائل الشيعة، ج 27، ص 123، الباب 9 من أبواب صفات القاضي، ح 45.
إشعار في التخيير عند الرجوع الابتدائي.
قال بعض الأساطين:
إنّ تلك النصوص تدلّ على عكس المطلوب، فإنّها دالّة على جواز اختيار أحد الخصمين غير الأعلم ابتداءً، و إلا لزم الردع عنه، لا بيان حكم صورة المعارضة بوجود الترجيح، و استدلّ أيضاً على جواز الرجوع إلى المفضول بسيرة المتشرّعة على الرجوع إلى مطلق العارف بالأحكام[1].
أقول: هذه السيرة ثابتة في الجملة، و إلا لكانت جارية على الرجوع إلى أحد في كلّ عصر من جميع البلاد، و لكان القاضي منحصراً بواحد في البلاد الكبيرة.
ثمّ إنّ قول أمير المؤمنين(عليه السلام)في عهده للأشتر:
«اختر للحكم بين الناس أفضل رعيّتك»[2]غير دالّ على تقييد الإطلاقات؛ لأنّ إطلاق الأفضل على الأعلم حادث، فالمراد منه من يكون جامعاً للكمالات بشهادة ذيله، و قد مرّ في باب البحث عن تقليد الأعلم.
مضافاً إلى أنّ دعوى وحدة الحكم في النصب و الرجوع غير مسلّمة، فيكون ذلك وظيفة الحاكم عند قصده تعيين القاضي، و هذه أجنبيّة عن تكليف المترافعين عند قصدهما رفع الترافع إلى القاضي.
[المسألة 57] لا يجوز نقض حكم الحاكم
المسألة 57: حكم الحاكم الجامع للشرائط لا يجوز نقضه و لو لمجتهد آخر إلا إذا تبيّن خطؤه.
إنّ عدم جواز نقض حكم الحاكم من ضروريّات الدين و العقل؛ لأنّه لازم لحاكميّة الحاكم، فلو جاز نقض حكم الحاكم لم تبق لبنة على لبنة، و بناء العقلاء قائم على عدم
[1]انظر دروس في فقه الشيعة، ج 1، ص 233، مع اختلاف في الألفاظ.
[2]وسائل الشيعة، ج 27، ص 159، الباب 12 من أبواب صفات القاضي، ح 18.