کتاب آئین کیفری اسلام

واژه به قُبُل مشكوك است. مشهور فقها نيز صدق زناى موجب حدّ را اعمّ از وطى در دُبُر و قُبُل مى‌دانند. به هر حال، بايد ادلّه‌ى دو طرف را كه در لابلاى كتاب‌ها به‌صورت پراكنده ديده مى‌شود، بررسى كرد.

بررسى ادلّه‌ى طرفين‌

الف: مهم‌ترين مستند مشهور اين است كه در لسان رواياتى كه در باب حدّ زنا رسيده و برخى از آن‌ها صحيح است، عناوينى مى‌بينيم كه اختصاص به وطى در قُبُل ندارد؛ مانند:

«أدخله»،[1]«أن يأتي رجل حراماً كما يأتي حلالًا»[2]و يا كلماتى مانند «ادخال، اتيان، فجور، مواقعه، مجامعه و ...»[3]در روايات به‌كار رفته كه بر وطى در دُبُر نيز صادق است.

ب: دليل غير مشهور از فقها، يكى از دو مطلب زير است:

اوّل اين‌كه: صدق زناى موجب حدّ بر وطى در دُبُر مشتبه است، و به مقتضاى حديث نبوى معروف: «تدرء الحدود بالشبهات»[4]- كه عامّ است و شبهات موضوعى و حكمى را به دليل جمع محلّى به الف و لام شامل مى‌شود- حدّ ساقط مى‌گردد. جواب اين دليل‌ آن است كه استناد به حديث نبوى در صورتى صحيح است كه امر دائر باشد بين زنا و عمل ديگرى كه بدون حدّ است؛ پس، در بحث ما، كه امر بين زنا و لواط كه هر دو حدّ دارند، دائر است، نمى‌توان به حديث نبوى براى سقوط حدّ تمسّك كرد.

دوم اين‌كه: اگر به دختر باكره‌اى نسبت زنا داده شد، فقها گفته‌اند دو نفر قابله‌ى عادل، آن دختر را معاينه مى‌كنند، اگر بكارت او زايل نشده بود، شهادت مى‌دهند كه نسبت زنا غيرواقعى بوده است؛ زيرا، ممكن است وطى در دُبُر بوده، و از اين‌رو، بكارتش باقى است.

از اين مطلب، استفاده مى‌شود كه دايره‌ى زنا گسترده نيست و شامل وطى در دُبُر نمى‌شود.

پاسخ اين دليل‌ آن است كه اگر عنوانى را موضوع مسأله‌اى قرار دادند، معلوم مى‌شود

[1]. وسائل الشيعة، ج 1، ص 469، باب 6 از ابواب الجنابة، ح 6.

[2]. همان، ج 18، ص 417، ح 4؛ وص 422، باب 1 و 3 از ابواب لواط، ح 9.

[3]. همان، ص 358، باب 7 از ابواب حدّ الزنا، ح 5؛ وص 360، باب 8، ح 1.

[4]. قاعده‌اى اصطيادى از حديث: «محمّد بن علي بن الحسين قال: قال رسول‌اللَّه صلى الله عليه و آله: إدرأوا الحدودبالشبهات». همان، ص 336، باب 24 از ابواب مقدّمات الحدود، ح 4.

كه آن عنوان نقش دارد، وقتى مى‌گويند: باكره‌اى متهم به زنا شد، يعنى مسأله از جهت دخول به قُبُل و بقاى بكارت او مطرح است؛ و اگر وطى در دُبُر باشد، فرقى بين باكره و غير او نيست؛ در اين صورت، قرار دادن عنوان باكره به عنوان موضوع مسأله لغو است.

نتيجه: آن‌چه در ظاهر روايات آمده و مشهور با شهرتى عظيم به آن فتوا داده‌اند- به‌گونه‌اى كه در كتب فتوايى مختصر نيز به آن تصريح شده- عدم فرق بين وطى در قُبُل و دُبُر است. از اين‌رو، بايد عبارت‌ تحرير الوسيله‌- «في فرج امرأة»- را توسعه داد؛ همان‌گونه كه در مسأله‌ى سوم به آن تصريح كرده‌اند.

9- عبارت «محرّمة عليه أصالة» براى خارج كردن سه مورد است. الف: جايى كه حرمتى نيست؛ مانند: زوجه‌ى دائم يا موقّت، كنيز و تحليل. ب: جايى كه حرمت فعلى نيست؛ مانند: صغير، مجنون و مكره؛ زيرا، حرمت در حق آنان فعليّت ندارد. ج: مواردى كه ذاتاً حلال است، ولى به‌واسطه‌ى عارضى حرام مى‌شود؛ مانند: وطى در ايّام حيض، يا در زمان اعتكاف، يا روزه‌ى واجب و ... كه در اين حالات، حرمت، عرضى است، نه اصلى.

اگر گفته شود چه دليلى بر خروج موارد حرمت عرضى از حدّ موجب زنا داريم؟

در جواب مى‌گوييم:

اوّلًا: زناى موجب حدّ، عملى است كه در عرف زنا شمرده شود؛ و در صورتِ حرمت عرضى، به‌نظر عرف، زنا صادق نيست تا چه رسد به زناى موجب حدّ.

ثانياً: در موارد وطى حائض، ظاهر روايات ثبوت كفّاره است؛ و مقدار آن بستگى به وقوع عمل در اوّل يا وسط يا پايان ايّام عادت دارد.[1]لسان ادلّه‌اى كه اثبات كفّاره مى‌كند، حاكى از اين است كه حدّى نيست؛ و اين عمل حرام به واسطه‌ى آن كفّاره جبران مى‌شود.

ما نشنيده‌ايم كه در موردى، هم حدّ باشد و هم كفّاره.

از اين‌رو، مى‌گوييم: وطىِ در حالت اعتكاف، عرفاً زنا نيست تا حدّ داشته باشد، بلكه كفّاره براى آن ثابت است كه جبرانِ حرمت مى‌كند، و دليل خاصّى هم بر ثبوت حدّ در اين مورد نداريم.

[1]. وسائل الشيعة، ج 2، ص 574، باب 28 از ابواب الحيض.

آرى، فقط در مورد وطىِ در حال صيام، روايت مفضّل بن عمر بر 25 يا 50 تازيانه دلالت داشت- در صفحات قبل، به اين روايت اشاره شد[1]- اين روايت، در مورد خاصّ- يعنى صورتى كه هر دو صائم باشند- رسيده، و در همان مورد بايد به آن عمل شود؛ ولى بحث ما در مطلق حرمتِ عرضى است.

10- در مورد قيودى كه پس از واژه‌ى «أصالة» در عبارت مسأله آمده، اين سؤال هست كه آيا احترازى‌اند يا توضيحى؟ در پاسخ گفته مى‌شود: چون در مقام بيان ضابطه هستند، بايد احترازى باشند؛ ليكن، مطلب تازه‌اى به ما نمى‌دهد؛ زيرا، عبارت‌هاى «من غير عقد نكاح دائماً أو منقطعاً»، «لا ملك من الفاعل للقابلة ولا تحليل»، در قيد «محرّمة عليه بالأصالة» داخل هستند. چه آن‌كه اگر عقد نكاح دائم يا منقطع باشد، زن بر مرد بالذات حلال است؛ و اگر حرمتى از ناحيه‌ى حيض يا صوم يا اعتكاف باشد، عرضى است؛ در مورد كنيز نيز، مالك او، مالك وطى‌اش هست؛ و فرقى نمى‌كند واطى، مالكِ كنيز باشد يا مالك منفعت او كه از جمله‌ى منافعش، وطى او است.- البته در گذشته اشاره كرديم اگر زنى مالكِ عبد باشد، آن عبد با وى محرم نبوده و نمى‌تواند با او مقاربت كند- تحليل امه نيز از موارد جواز و اباحه‌ى تصرّف است. لذا، قيود مذكور، مطلب جديدى را افاده نمى‌كند.

قيد «ولا شبهة» نيز كه در آخر مسأله آمده، هر چند انواع شبهه را شامل مى‌شود،- يعنى: شبهه‌ى ملكيّت، شبهه‌ى تحليل، شبهه‌ى عقد نكاح دائم و متعه، شبهه‌ى موضوعى و حكمى- و علّت آخر آوردن اين قيد نيز بيان همين نكته است، ليكن تمام موارد شبهه با قيد «محرّمة بالأصالة» خارج مى‌شود و نيازى به اين قيد نيست.

توضيح: شبهه‌ى تحليل موضوعى عبارت است از اين‌كه مالك كنيزى را بر كسى تحليل كند و بعد معلوم شود در تطبيق اشتباه شده است. شبهه‌ى تحليل حكمى نيز آن است كه مولايى از غير واژه‌هاى «أبحتُ» و «حللتُ» به خيال اين‌كه تحليل به هر لفظى صحيح است، استفاده كند. شبهه‌ى ملكى موضوعى آن است كه مولا كنيزى بخرد و در مصداقِ‌

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 585، باب 12 از ابواب بقية الحدود، ح 1.

تحويل گرفته، اشتباه رخ دهد. شبهه‌ى ملكى حكمى هم اين است كه به عقد بيع يا اجاره‌ى فاسد به خيال اين‌كه صحيح است، كنيز را به ملك خود منتقل كند و به همين صورت، شبهه‌ى موضوعى و حكمى عقد دائم و متعه تصوّر مى‌شود.

پس از تصوير موارد شبهه، فقها در تعريف شبهه گفته‌اند: «ما يوجب ظنّ الإباحة؛ چيزى است كه ظنّ به اباحه‌ى عمل ايجاد كند». برخى در مقام اشكال، گفته‌اند: مگر در باب وضو، اثبات نشد كه اصل اولى عدم حجّيت گمان است، اين شخص خيال مى‌كند ظنّ به اباحه دارد، به چه دليلى اين ظنّ حجّت است؟

از اين اشكال در تعجّب‌ام؛ زيرا، مستشكل بين موارد استعمالِ ظنّ خَلط كرده است:

چرا كه گاه ظنّ را در مقابل شك و يقين به‌كار مى‌برند و در اين صورت، اصل، عدم حجّيت مظنّه است؛ و گاه ظنّ، به معناى اعتقاد جزمى است؛ مانند: واژه‌ى «ظنّ» در آيه‌ى شريفه‌الَّذِينَ يَظُنُّونَ أَنَّهُم مُّلقُواْ رَبّهِمْ وَ أَنَّهُمْ إِلَيْهِ رَ جِعُونَ‌[1]در اين‌جا، ظنّ به‌معناى يقين است. حال، «ظنّ» در تعريف شبهه، ظنِ در مقابلِ يقين نيست تا حجّت نباشد، بلكه به‌معناى اعتقاد جزمى است؛ معمولًا كسى كه در بستر شوهر مى‌خوابد، زنِ اوست؛ مرد به اعتقاد اين‌كه زوجه‌ى خودش است، با وى وطى مى‌كند، و بعد معلوم مى‌شود همسرش نبوده است. مجامعتِ با اين زن، به‌نظرِ شوهر حلال است نه حرام؛ زيرا، با وجودِ قطع و يقينِ مرد به حلّيت وطى، حرمت، در حقّ او فعليّت و تنجّز پيدا نمى‌كند. كارِ قطع در صورت عدم اصابه‌ى به واقع، مُعذّريت و عدم تنجّز واقع است. بنابراين، وطىِ به شبهه از مصاديق «محرّمة بالأصالة» نبوده، و با اين قيد خارج مى‌شود. لذا، نيازى به تصريح «ولا شبهة» نيست.

11- تعريفى كه در اين مسأله براى زناى موجب حدّ ارائه شد، تعريف جامع افراد نيست؛ زيرا، در آن فرمود: «إدخال الإنسان ذَكَره الأصلي». اين تعريف، شامل زناى زن نمى‌شود؛ در حالى‌كه ممكن است عملِ وطى نسبت به مرد مصداق زنا نباشد ولى همان‌

[1]. سوره‌ى بقره، 46.

عمل، در حقّ زن، زنا باشد؛ مانند موردى كه زن مى‌دانستنه فلان مرد شوهرش نيست، امّا مرد به خيال اين‌كه زن همسرش است، با او وطى كند.

اين اشكال بر تمام تعاريفى كه فقط زناى مرد را تعريف كرده‌اند، وارد است. بنابراين، تعريف بايد اعمّ باشد و شامل زناى موجب حدّ نسبت به هر دو بشود. با اضافه كردن عبارت: «تمكين زن براى وطى كردن مردى كه بالأصالة با او حرام است»، اين اشكال دفع مى‌شود.

[شرائط الدخول المعتبر في ثبوت حدّ الزنا]

[مسألة 3- يتحقّق الدخول بغيبوبة الحشفة قُبُلًا أو دُبُراً. وفي عادم الحشفة يكفي صدق الدخول عرفاً ولو لم يكن بمقدار الحشفة، والأحوط في إجراء الحدّ حصوله بمقدارها، بل يُدرء بما دونها.]

شرايط دخول در ثبوت حدّ زنا

توضيح مسأله‌ى سوم‌

دخولى كه موجب حدّ است، به غيبوبت حشفه در قُبُل يا دُبُر محقّق مى‌شود. نسبت به مردى كه ختنه‌گاه ندارد، كافى است كه از نظر عرف، دخول صدق كند هرچند كه به اندازه‌ى حشفه نباشد؛ و احتياط در اجراى حدّ آن است كه دخول به اندازه‌ى حشفه باشد؛ بلكه در دخول كمتر از مقدار حشفه، حدّ ساقط مى‌شود؛ به دليل «الحدود تدرء بالشبهات».

اين مسأله شامل سه مطلب است:

1- عدم فرق بين دخول در قُبُل و دُبُر

در رابطه با اين موضوع در مسأله‌ى اوّل به‌طور گسترده و كافى بحث كرديم. نتيجه آن شد كه مشهور با شهرت عظيمى به عدم فرق بين اين دو قائل هستند و وطى در دُبُر را به لواط ملحق نمى‌كنند.

2- حكم واجد حشفه‌

براى تحقّق زناى موجب حدّ، چه‌مقدار از آلت بايد ادخال شود؛ تمام آلت يا بعضى از حشفه يا به مقدار حشفه؟ هر سه احتمال به ذهن مى‌آيد. با مراجعه به رواياتى كه درباره‌ى واجد الحشفة و عادم الحشفة رسيده است، احتمال اوّل و دوم نفى، و احتمال سوم تثبيت مى‌شود. اين روايات كه صحيح و معتبر بوده و فقها بر طبق آن فتوا داده‌اند، ملاك وجوب حدّ را «التقاى ختانين» مى‌دانند. همين‌كه ختانين با هم تماس پيدا كنند- يعنى به مقدار

حشفه ادخال شود- حدّ ثابت مى‌گردد. با وجود اين روايات، مطلب اجماعى است. براى نمونه چند روايت را ذكر مى‌كنيم:

1- عنه عن منصور بن حازم، عن أبي بصير، قال: قال أبو عبداللَّه عليه السلام إذا التقى الختانان فقد وجب الجلد.[1]2- محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده، عن عبيد اللَّه بن عليّ الحلبي، قال:

سئل أبو عبداللَّه عليه السلام عن الرجل يصيب المرأة فلا ينزل أعليه غسل؟ قال: كان عليّ عليه السلام يقول: إذا مسّ الختان الختان فقد وجب الغسل، قال: وكان عليّ عليه السلام يقول: كيف لا يوجب الغسل والحدّ يجب فيه؟ قال: يجب عليه المهر والغسل.[2]فقه الحديث: روايت اوّل، ملاك در وجوب و ترتّب حدّ را تماس و التقاى ختانين مى‌داند. و در صحيحه‌ى حلبى از امام صادق عليه السلام سؤال مى‌كند: مردى كه با زنى جماع كرده و انزال نشده، آيا غسل بر او واجب است؟ امام عليه السلام فرمود: اميرمؤمنان عليه السلام هميشه مى‌فرمود:- «كان عليّ عليه السلام يقول»، ظهور در تكرار دارد- زمانى كه ختان با ختان تماس گرفت، غسل واجب مى‌شود؛ و اميرمؤمنان عليه السلام مى‌فرمود: چگونه مسّ ختانين موجب غسل نباشد و حال آن‌كه حدّ واجب است. به مجرّد تماس ختانين، به گردن مرد مهريه و غسل مى‌آيد.

از اين روايت، دو مطلب استفاده مى‌شود: اوّل: براى واجب شدن غسل و ثبوت مهر و ترتّب حدّ، لازم نيست زيادتر از مسّ ختانين دخول شده باشد. دوم: در كمتر از اين مقدار، امور مذكوره مترتّب نمى‌شود. روايت هر دو طرف قضيه را متعرّض است. با اين‌كه سخن از مراتب دخول و وجوب غسل بوده، ولى اميرمؤمنان عليه السلام آن را به مطلبى كه مسلّم بوده، يعنى وجوب حدّ در صورت التقاى ختانين تشبيه كرده‌اند.

3- محمّد بن الحسن بإسناده، عن الحسين بن سعيد، عن حمّاد، عن ربعي بن‌

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 367، باب 10 از ابواب حدّ الزنا، ح 17.

[2]. همان، ج 1، ص 469، باب 6 از ابواب الجنابة، ح 4.

عبداللَّه، عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام قال: جمع عمر بن الخطّاب أصحاب النبيّ صلى الله عليه و آله، فقال: ما تقولون في الرجل يأتي أهله فيخالطها ولا ينزل؟ فقالت الأنصار: الماء من الماء. وقال المهاجرون: إذا التقى الختانان فقد وجب عليه الغسل. فقال عمر لعليّ عليه السلام ما تقول يا أبا الحسن؟ فقال عليّ عليه السلام: أتوجبون عليه الحدّ والرّجم ولا توجبون عليه صاعاً من الماء؟ إذا التقى الختانان فقد وجب عليه الغسل.

فقال عمر: القول ما قال المهاجرون ودعوا ما قالت الأنصار.[1]فقه الحديث: عمر بن خطاب اصحاب پيامبر صلى الله عليه و آله را جمع كرد و پرسيد: آيا دخولى كه همراه با انزال نباشد موجب غسل مى‌شود؟ انصار گفتند: آب برابر آب؛ يعنى اگر منى خارج شد، غسل واجب است. و مهاجران گفتند: به التقاى ختانين، غسل واجب مى‌شود.

مسأله را از اميرمؤمنان عليه السلام پرسيد، آن حضرت فرمود: آيا بر او حدّ و رجم را جارى مى‌سازيد ولى صاعى از آب را روا نمى‌داريد؟ هنگامى كه دو ختنه‌گاه با هم برخورد كنند، غسل واجب مى‌شود.

از بيان امام عليه السلام مفروغٌ به بودن وجوب حدّ در صورت التقاى ختانين استفاده مى‌شود.

اشكال: اين مطلب راجع به قُبُل تمام است، زيرا براى مرد و زن ختان هست، امّا در مورد وطى در دُبُر كه ختان نيست، چه مى‌گوييد؟

پاسخ 1: از روايت استفاده مى‌شود بين وجوب غسل و ثبوت حدّ ملازمه است؛ با هر دخولى كه غسل واجب شود، در صورت وجود شرايط، حدّ نيز ثابت مى‌گردد؛ لذا، اگر به مقدار حشفه در دُبُر دخول شود، غسل واجب است؛ پس، حدّ نيز واجب مى‌شود.

پاسخ 2: مى‌توان گفت: روايات در صدد بيان دخولى است كه به سبب آن غسل واجب مى‌شود، و كارى به مدخولٌ فيه ندارد. شاهدش اين‌كه اگر مردى ختنه نشده و به مقدار حشفه دخول كرده باشد، عرفاً زنا صادق است؛ با اين‌كه ختان ندارد تا التقاى ختانين صدق كند.

[1]. وسائل الشيعة، ج 1، ص 470، باب 6 از ابواب الجنابة، ح 5.