بالشبهات»[1]تمسّك شود.
اشكال دوم اينكه: لازمهى اين قول، ملازمهى بين ثبوت تكليف و ثبوت حدّ است؛ يعنى هرجا تكليف فعلى بود، حدّ هست؛ و هرجا فعليّت تكليف مرتفع شد، حدّ نيز مرتفع مىشود. ليكن اين ملازمه مردود است؛ زيرا، دايرهى ثبوت حدّ از ثبوت تكليف تنگتر است؛ چه آنكه روايت «ادرؤوا الحدود بالشبهات» در مقام افادهى مطلب زايدى است، يعنى مىخواهد بگويد شارع در مسأله حدّ احتياط را رعايت كرده و دايرهى حدّ محدود است بهگونهاى كه با شبهه حدّ ساقط مىشود؛ نه اينكه بين ثبوت حدّ و ثبوت تكليف ملازمه باشد.
عدم ملازمهى بين اين دو به امور زير تأييد مىشود:
1. يكى از شرايط ثبوت حدّ، علم به تحريم بود كه دايرهى علم را به حجّت معتبر شرعى و اصل عملى معتبر و علم اجمالى توسعه داديم؛ معناى اعتبار اين شرط، عدم ثبوت حدّ در صورت عدم علم به تحريم است. يعنى به صرف عدم علم به تحريم، حدّ ساقط است؛ امّا اينكه براى سقوط حدّ از فاعل بايد علاوه بر علم به عدم حرمت، قطع به حلّيت يا حجّت بر حلّيت وطى هم داشته باشد، سؤال اين است كه از كجا استفاده مىشود؟
2. كلام امام عليه السلام در روايت ابو بصير «تقدّم بعلم وتقدّمت بعلم» دلالت دارد بر اينكه چون مرد و زن با علم، اقدام به عمل كردهاند، بايد حدّ بخورند؛ پس، هرجا علم نباشد حدّ ساقط است.
3. امام راحل رحمه الله يك صورت از جاهل مقصّر را استثنا كردهاند، و آن موردى است كه شخص در تحصيل مقدّمات قصور كرده، ولى در حين عمل، غفلتِ از حكم و سؤالِ از آن دارد. پرسش ما از ايشان اين است كه آيا اين جاهل مقصّر معذور است يا نه؟ معذور بودن با مقصّر بودن جمع نمىشود؛ پس، معلوم مىشود شبههى در باب معذور بودن و سقوط تكليف، غير از شبههى در باب حدّ و سقوط آن است.
نتيجه اينكه شارع در معناى شبهه در باب سقوط حدّ توسعه داده تا دايرهى حدّ را
[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 336، باب 24 از ابواب مقدّمات الحدود، ح 4.
محدود كند، همانگونه كه براى اثبات زنا چهار شاهد عادل كه شهادت به «كالميل في المكحلة» دهند، لازم است؛ يعنى ضمن اينكه تهديد مىكند نمىخواهد آبروى نوع مردم ريخته شود، در باب «ادرؤوا الحدود بالشبهات» هم نمىخواهد بگويد با هر شبههاى كه رافع تكليف است، حدّ ساقط مىشود؛ زيرا، سالبه به انتفاى موضوع است. شارع روى تفضّل و عنايتى كه به مردم داشته، نمىخواهد در تمام موارد حدّ جارى شود. از اينرو، جايى كه ظنّ غيرمعتبر به اباحه دارد و دليل بر تحريم هم ندارد- هرچند اين ظنّ غيرمعتبر براى تكليف به درد نمىخورد، امّا- موجب سقوط حدّ است.
حتّى مىتوان پا را از اين فراتر گذاشت و گفت: احتمال اباحه نيز در سقوط حدّ كافى است. لذا، از نظر تكليف، كسى كه احتمال حرمت و اباحه را مىدهد و بر هيچكدام دليل قائم نشده باشد، «ادرؤوا الحدود بالشبهات» او را شامل مىشود. بنابراين، قول دوم يا لااقل قول مرحوم صاحب رياض[1]تمام است.
اگر بگوييد: در آخر صحيحهى يزيد كناسى آمده است: «قلت: فإن كانت تعلم أنّ عليها العدّة ولا تدري كم هي؟ فقال: إذا علمت أنّ عليها العدّة لزمتها الحجّة فتسأل حتّى تعلم؛[2]زن مىدانسته كه عدّه دارد ولى به مقدار آن جاهل بوده و در اين حالت ازدواج كرده است؛ امام عليه السلام فرمود: حجّت گريبانش را مىگيرد؛ بايد سؤال كند تا حكم را بفهمد و اگر بدون پرسش شوهر كند حدّ بر او جارى است». در اينجا، با اينكه احتمال حلّيت و حرمت مىداده، شوهر كرده و شما حدّ را بر او جارى مىكنيد.
جواب مىدهيم كه اينجا فقط احتمال تنها نيست، بلكه او علم به حرمت داشته و اكنون نيز استصحاب حرمت و بقاى عدّه دارد؛ استصحاب حجّت شرعى است و تا يقين به خروج از عدّه پيدا نكند، حق ازدواج ندارد.
حاصل مطلب اينكه، مراد صاحب رياض رحمه الله از ظنّ، اعمّ از معتبر و غيرمعتبر است، و ظنّ بهمعناى قطع هم نيست.
[1]. رياض المسائل، ج 10، ص 8.
[2]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 396، باب 27 از ابواب حدّ الزنا، ح 3.
پس از اين مطالب، به فروعات مسأله پنجم «تحرير الوسيله» اشاره مىكنيم: فرع اوّل در ابتداى مسأله گذشت. فرع دوم: تقريباً عبارت مصابيح است، مبنى بر آنكه: اگر فاعل معتقد به حلّيت باشد در حالىكه چنين نباشد، يا جاهل به واقع باشد جهالتى كه بخشيده شده است، مثلًا زن اعلام مىكند كه شوهر ندارد در حالى كه شوهردار است، يا بيّنه بر موت شوهر يا طلاق زن قائم شد و خلاف آن كشف شد، يا شكّ در حصول رضاع محرم دارد و با استصحاب عدم تحقّق رضاع ازدواج كرد، بعد معلوم شد محرم رضاعى او است، در تمام اين موارد، وطى به شبهه بوده و حدّ ساقط است.
امّا در صورتى كه ظنّ غيرمعتبر يا فقط احتمال حلّيت بدهد، سقوط حدّ مشكل است. و اگر جاهل به حكم باشد و احتمال حرمت بدهد و ملتفت باشد و سؤال نكند، ظاهراً شبهه نيست؛ ولى اگر جاهل قاصر يا مقصّر غير ملتفت به حكم و سؤال باشد، ظاهراً شبههى از بين برندهى حدّ است. بهنظر ما، صورتى كه جاهل بوده و احتمال حرمت بدهد و با التفات سؤال نكند، باز حدّ ساقط است؛ هرچند از نظر تكليف معذور نيست.
[حكم الزواج مع المحارم عالماً بالحرمة]
[مسألة 6- لو عقد على محرّمة عليه كالمحارم ونحوها مع علمه بالحرمة لم يسقط الحدّ، وكذا لو استأجرها للوطء مع علمه بعدم الصحّة، فالحدّ ثابت خلافاً للمحكيّ عن بعض أهل الخلاف.
وكذا لا يشترط في الحدّ كون المسألة إجماعيّة، فلو كانت اختلافيّة لكن ادّى اجتهاده أو تقليده إلى الحرمة ثبت الحدّ.
ولو خالف اجتهاد الوالي لاجتهاد المرتكب وقال الوالي: بعدم الحرمة، فهل له إجراء الحدّ أم لا؟ الأشبه الثاني، كما أنّه لو كان بالعكس لا حدّ عليه.]
حكم ازدواج با محارم با علم به حرمت
در اين مسأله چند فرع مطرح است:
فرع اوّل: اگر شخصى به حرمت ازدواج با محارم علم داشته باشد و آنان را براى خود عقد كند، يا زنى را با علم به بطلان اجاره براى وطى اجاره كند، حدّ ساقط نمىشود. مطرح كردن اين فرع براى بيان مخالفت با ابو حنيفه است كه به تفصيل، كلامش گذشت. علّت اينكه فقها اين فرع را با فرع قبل مطرح كردهاند، اين است كه بيان كنند خواندنِ عقد نقشى در سقوط حدّ ندارد؛ بلكه در صورت علم به حرمت، حدّ، ثابت بوده؛ و در صورت جهل به آن، حدّ، ساقط است.
فرع دوم: در ثبوتِ حدّ لازم نيست كه مسألهى حرمت اجماعى باشد. طرح اين بحث به جهت كلامى است كه مرحوم علّامه در كتاب نكاح، در مورد وطى به شبهه فرموده است؛ مبنى بر آنكه زناى موجب حدّ در جايى است كه حرمت زن از طريق اجماع مسلّم باشد؛ مانند: حرمت محارم كه از واضحات فقه است.[1]لازمهى جمود بر ظاهر كلام علّامه رحمه الله، اين است كه در مواردى كه مسأله اختلافى است، حدّى ثابت نباشد؛ مثلًا اگر نظر مجتهدى بر حرمت زنى بود در حالىكه قول به عدم
[1]. ر. ك: جواهر الكلام، ج 41، ص 264.
حرمت نيز در مسأله وجود دارد، در صورتىكه آن مجتهد يا مقلّدين او با آن زن وطى كردند، حدّ از آنان ساقط باشد.
بهنظر مىرسد مقصود مرحوم علّامه ظاهر عبارت نباشد، بلكه مراد ايشان آن است كه اگر مردى با زنى وطى كرد، بايد كيفيّت مسأله را ديد، اگر حرمت مرد و زن اجماعى باشد، بدون ترديد، براى اين مرد و زن عذرى نبوده و مرد و زن موجب حدّ ثابت است. امّا اگر مسأله اختلافى باشد، نمىتوان بدون سؤال از فاعل و مفعول، او را حدّ زد؛ زيرا، ممكن است نظر خودش يا مجتهدش بر عدم حرمت اين وطى باشد. در اين صورت، چگونه مىتوان به او حد زد؟!
تفكيكى كه مرحوم علّامه بين مسائل اجتماعى و اختلافى دارد، به لحاظ اين مطلب است. ليكن ظاهر كلام ايشان غلطانداز است؛ و براى اينكه كسى تحت تأثير اين كلام واقع نشود، امام راحل رحمه الله در تحرير فرمود «وكذا لا يشترط في الحدّ كون المسألة اجماعيّة»؛ يعنى لازم نيست در ثبوت حدّ مسأله اجماعى باشد، بلكه اگر اجتهاد فاعل يا مفعول و يا اجتهاد بر حرمت باشد، حدّ ثابت است.
در اينجا به مناسبت، دو فرع بعدى را مطرح مىكنند.
فرع سوم: اگر بهنظر فاعل و عقيدهى او- خواه عقيدهى اجتهادى يا تقليدى- اين عمل زنا باشد، ولى والى و حاكم شرع آن عمل را زنا ندانند، آيا مجرى حدود با اعتقاد به اينكه عمل فاعل حرام نيست، مىتواند به استناد اينكه فاعل آن عمل را حرام و موجب حدّ مىداند، بر زانى حدّ جارى كند؟
امام رحمه الله پس از طرح دو احتمال، احتمال دوم را بر احتمال اوّل ترجيح مىدهد؛ زيرا، به عقيدهى مجرى حدّ، عمل فاعل حلال است. پس، اجراى حدّ را مشروع نمىداند؛ و در اين صورت، چگونه مىتواند حدّ را اجرا كند؟ بهعبارت روشنتر، اجراى حدّ، فعل مكلّف- يعنى حاكم شرع- است، و بايد اين عمل، مجوّز شرعى داشته باشد. در جايىكه وطى بهنظر حاكم شرع حلال است، چه مجوّزى براى اجراى حدّ دارد؟ از اينرو، امام رحمه الله مىفرمايد: شبيهترين حكم به قواعد و ضوابطى كه در دست ما است، عدم اجراى حدّ توسط حاكم است.
فرع چهارم: عكس فرع سوم است؛ يعنى حاكم معتقد به حرمت، و فاعل، عقيدهى اجتهادى يا تقليدى به حلّيت دارد. در اينجا ديگر دو احتمال وجود ندارد و بهطور قاطع مىفرمايد: بر او حدّى نيست. زيرا، فاعل، حجّت شرعى- تقليداً يا اجتهاداً- بر جواز فعل دارد.
اين صورت حتّى به نظر مرحوم بحرالعلوم كه دايرهى شبهه را خيلى محدود كرد، از مصاديق روشن شبهه است؛ فرقى نيست بين اينكه بيّنهاى بر حلّيت زنا قائم شود و با اعتماد بر آن، مرد، مرتكب وطى شود، در حالىكه حاكم مىداند بيّنه اشتباه كرده است؛ در اين شبههى موضوعيّه، حاكم حق اجراى حدّ را ندارد. در شبههى حكميّه نيز فتواى مجتهد براى خود و مقلّدش حجّت شرعى است؛ اگر مخالف با واقع بود، جهالت مغتفر است. از اينرو، اگر در فرع سوم دو احتمال راه داشت، در اين فرع، احتمال ثبوت حدّ بههيچ وجه جا ندارد.
[سقوط حدّ الزنا مع توهّم حلّية الوطي]
[مسألة 7- يسقط الحدّ في كلّ موضع يتوهّم الحلّ كمن وجد على فراشه امرأة فتوهّم أنّها زوجته فوطأها، فلو تشبّهت امرأة نفسها بالزوجة فوطأها فعليها الحدّ دون واطئها- وفي رواية يقام عليها الحدّ جهراً وعليه سرّاً- وهي ضعيفة غيرمعوّل عليها.]
سقوط حدّ زنا در موارد توهّم حلّيت وطى
امام رحمه الله در اين مسأله مىفرمايد: در هر موردى كه شخص توهّم حلّيت وطى داشته باشد، حدّ ساقط مىشود؛ مثل اينكه شخصى بر فراش خود زنى را ببيند و با خيال اينكه همسرش هست، با او وطى كند؛ البته ممكن است زن نيز توهّم كند آن مرد شوهر اوست.
اگر زنى خود را شبيه به همسر مردى كرد و مرد بهخيال اينكه آن زن همسرش هست، با او وطى كرد، زن بايد حدّ بخورد ولى بر فاعل حدّى نيست؛ هرچند روايتى دلالت دارد كه بر زن آشكارا و بر مرد مخفيانه حدّ جارى مىشود؛ ليكن روايت، ضعيف و غير قابل اعتماد است.
علّت طرح مسأله
امام رحمه الله در اين مسأله عنوانى كلّى را مورد حكم قرار مىدهند؛ يعنى در هر موردى كه با اعتقاد به حلّيت، وطى صورت گيرد، حدّ ساقط است؛ هرچند آن اعتقاد برخلاف واقع باشد- خواه در شبههى حكميه يا در شبههى موضوعيّه- و از مصاديق روشن شبهه است.
به ايشان مىتوان اشكال كرد شما در مسألهى پنجم فرموديد: «وكذا لا حدّ مع الشبهة بأن اعتقد فاعله الجواز ولم يكن كذلك»؛ حال، اگر مراد از «يتوهّم الحلّ» اعتقاد به حلّيت باشد، همانگونه كه لفظ توهّم را بهجاى اعتقاد استعمال مىكنند، چنانچه ظنّ را در موارد زيادى از آيات و روايات بهجاى يقين بهكار مىبرند، اين فرع تكرار همان است.
واگر مراد از «يتوهّم الحلّ»، توهّم اصطلاحى در مقابل شك يا ظنّ يا اعمّ از اينها باشد،
باز هم اشكال مىشود كه در آنجا فرموديد ظنّ غيرمعتبر و احتمالِ به حلّيت بهدرد نمىخورد؛ بنابراين، اين فرع مناقض با مسألهى پنجم است.
ممكن است در جواب بگوييم: مقصود از «يتوهّم الحلّ»، اعتقاد به حلّيت است، نه توهّم بهمعناى وسيع كه شامل ظنّ غيرمعتبر و احتمال مرجوح شود؛ و علّت اينكه از آن به توهّم تعبير شده، مخالف با واقع بودن آن است. بهعبارت روشنتر، اگر مطلبى كه به آن اذعان دارد مطابق با واقع باشد، به آن اعتقاد گويند و اگر مخالف با واقع باشد، معمولًا از كلمهى توهّم استفاده مىشود.
امّا علّت تكرار مسأله آن است كه در يكى از فروض اين قاعدهى كلّى، روايتى برخلاف قاعده رسيده است و شايد برخى از فقهاى متقدّم نيز به آن عمل كرده باشند؛ ولى ديگران از آن اعراض كردهاند. علاوه بر اينكه سند آن روايت هم ضعيف است. لذا، براى توجّه به اين مطلب، مسأله را جداگانه آورده است. بههمين دليل، بايد روايت را ذكر كرده و آن را بررسى نماييم. متن روايت اين است:
محمّد بن الحسن بإسناده، عن محمّد بن أحمد بن يحيى، عن بعض أصحابه، عن إبراهيم بن محمّد الثقفي، عن إبراهيم بن يحيى الدوري، عن هشام بن بشير، عن أبي بشير، عن أبي روح، إنّ امرأة تشبّهت بأمة لرجل وذلك ليلًا فواقعها وهو يرى أنّها جاريته، فرفع إلى عمر فأرسل إلى عليّ عليه السلام فقال:
اضرب الرجل حدّاً في السرّ واضرب المرأة حدّاً في العلانية.[1]
فقه الحديث: اين روايت را محمّد بن احمد بن يحيى از برخى اصحابش نقل مىكند كه فردى مجهول است. بنابراين، روايت مرسل مىشود. ابراهيم بن محمّد ثقفى ثقه است، ليكن راويان بعد از او، مجهول الحال هستند؛ از اينرو، روايت به ارسال و ضعف سند مبتلا است.
ابو روح مىگويد: زنى شبى خود را شبيه كنيز مردى كرد و آن مرد صد در صد معتقد بود كه آن زن، كنيز خودش هست؛ لذا، با او مواقعه كرد. قضيه را نزد عمر آورده و او حكم
[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 409، باب 38 از ابواب حدّ الزنا، ح 1.