کتاب آئین کیفری اسلام

اختيار با مرد است كه در هر لحظه مى‌تواند با رجوع خود طلاق را فسخ كند، با اين حال، شرايط احصان وجود دارد و زن رجم مى‌شود.

بنابراين، آن‌چه صاحب جواهر رحمه الله فرمود و ما هم تأييد كرديم، تمام است؛ يعنى مقصود از متمكّن بودن زن اين است كه در اختيار مرد باشد به طورى كه شوهر متمكّن از رجوع به او و وطى با وى پس از رجوع باشد.

تا اين‌جا از روايت استفاده كرديم با طلاق رجعى احصان باقى است. در ادامه‌ى روايت، امام عليه السلام مى‌فرمايد: اگر طلاق، طلاق بائن باشد، و مرد در عدّه حقّ رجوع نداشت، رجم نشده و بايد او را تازيانه زد؛ يعنى: طلاق بائن شرائطِ احصان را از بين مى‌برد.

دلالت اين روايت بر مطلوب تمام است؛ و بين طلاق رجعى و بائن تفصيل مى‌دهد.

ليكن در مقام، سه روايت مطلق وجود دارد، كه بايد بررسى شوند:

بررسى روايات مطلقه‌

1- بإسناده عن محمّد بن أحمد بن يحيى، عن أحمد بن الحسن بن عليّ بن فضّال، عن عمرو بن سعيد، عن مصدّق بن صدقة، عن عمّار بن موسى الساباطي، عن أبي عبداللَّه عليه السلام، عن رجل كانت له امرأة فطلّقها أو ماتت فزنى، قال: عليه الرجم.

و عن امرأة كان لها زوج فطلّقها أو مات ثمّ زنت، عليها الرجم؟ قال: نعم.[1]فقه الحديث‌: اين روايت موثّقه و از عمّار ساباطى است كه فطحى مذهب مى‌باشد.

سؤال مى‌كند: از حضرت امام صادق عليه السلام راجع به حكم مردى كه زنش را طلاق داده يا همسرش مرده، و پس از آن، زنا كرده است، پرسيده شد. امام عليه السلام فرمود: رجم مى‌شود. و نظير اين سؤال درباره‌ى زن شده و امام عليه السلام فرمود: بايد رجم شود.

دو اشكال در اين روايت وجود دارد:

الف: «طلّقها» در هر دو قسمت حديث اطلاق دارد و شامل طلاق رجعى و بائن‌

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 398، باب 27 از ابواب حدّ زنا، ح 8.

مى‌شود؛ در صورتى كه در طلاق بائن رجم نداريم. از اين رو، شيخ طوسى رحمه الله بعد از نقل روايت، گفته است: اطلاقى كه در سؤال اوّل است را بايد به يكى از دو صورت توجيه كرد:

يا طلاق را حمل بر طلاق رجعى كنيم و شاهدش صحيحه‌ى يزيد كناسى‌[1]است؛ و يا بگوييم سؤال از مردى است كه دو زن دارد، و يكى را طلاق داده است؛ پس، شرايط احصان در او موجود است.

امّا در سؤال دوم، فقط توجيه اوّل- يعنى طلاق رجعى- ممكن است؛ زيرا، تصوّر دو شوهر براى زن معقول نيست.

ب: در هر دو قسمت روايت، مسأله‌ى مرگ مطرح است؛ در حالى كه عدّه‌ى وفات مانند طلاق بائن است. و در اين روايت، به رجم زانى حكم شده است، در صورتى كه در صحيحه‌ى يزيد كناسى داريم: «وإن كانت تزوجّت في عدّة بعد موت زوجها من قبل انقضاء الأربعة أشهر والعشرة أيّام فلا رجم عليها وعليها ضرب مائة جلدة».[2]اگر زن در عدّه وفات شوهرش قبل از به پايان رسيدن چهار ماه و دو روز، مرتكب زنا شد، رجمى بر او نيست و به او صد تازيانه زده مى‌شود. و اين دو با هم منافات دارند؛ علاوه بر اين كه مرد براى فوت زنش عدّه ندارد.

شيخ طوسى رحمه الله مسأله‌ى وفات را بر وَهم راوى حمل كرده است؛ يعنى راوى پيش خود خيال كرده مرگ نيز مانند طلاق بوده و آن را اضافه كرده است. زيرا، بعيد است امام عليه السلام مرگ را مطرح و در آن به صراحت به رجم حكم كند.[3]مؤيّد اين حمل نيز، ويژگى‌هاى راوى است كه گفته‌اند: عمّار ساباطى از اين‌گونه تخيّلات زياد دارد؛ چيزى كه جزء روايت نيست را داخل در روايت مى‌كند.

احتمال ديگرى داده شده كه در قسمت اوّل، كلمه‌ى «ماتت» محرّف «بانت» است؛ زيرا، اين دو كلمه در رسم الخط به همديگر نزديك هستند. ليكن اين احتمال ضعيف است؛ چه آن‌كه در قسمت دوم چنين خصوصيّتى در «مات» و «بان» نيست.

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 396، باب 27 از ابواب حدّ زنا، ح 3.

[2]. همان.

[3]. التهذيب، ج 10، ص 22؛ الاستبصار، ج 4، ص 207.

2- عبداللَّه بن جعفر في قرب الإسناد، عن عبداللَّه بن الحسن، عن جدّه عليّ بن جعفر، عن أخيه عليه السلام، قال: سألته عن رجل طلّق أو بانت امرأته ثمّ زنى، ما عليه؟ قال: الرجم.[1]فقه الحديث‌: از امام كاظم عليه السلام سؤال مى‌كند: مردى كه زنش را طلاق داد يا زن از او جدا شد، پس از آن، مرد زنا كرد، حدّش چيست؟ امام عليه السلام فرمود: وى رجم مى‌شود.

در اين روايت، «طلّق أو بانت» را حمل بر تفنّن در عبارت مى‌كنيم. مقصود از جدا شدن از مرد همان طلاق است، البته راه ديگر براى جدايى، ارتداد مرد است كه با ارتدادش زن مسلمان نمى‌تواند در حباله‌ى نكاح او باقى بماند. ليكن بعيد است در اين روايت، نظر به ارتداد باشد؛ بلكه مراد، همان طلاق است. به هر حال، روايت نسبت به طلاق رجعى و بائن اطلاق دارد، و بايد به قرينه‌ى روايت يزيد كناسى، آن را بر طلاق رجعى حمل كرد.

3- وبالإسناد قال: سألته عن امرأة طلّقت فزنت بعد ما طلّقت، هل عليها الرجم؟ قال: نعم.[2]فقه الحديث‌: به نظر مى‌رسد سؤال در اين روايت، پس از سؤالِ در روايت سابق بوده است. راجع به زنى سؤال مى‌كند كه طلاقش داده‌اند و او پس از طلاق زنا داده است، كه آيا حدّ او رجم است؟ امام عليه السلام فرمود: آرى.

اين روايت نسبت به طلاق بائن و رجعى اطلاق دارد؛ ولى به قرينه‌ى روايت يزيد كناسى بر طلاق رجعى حمل مى‌شود. اين روايت را مرحوم صاحب جواهر چنين نقل مى‌كند:

«وعن امرأة طلّقت و زنت بعد ما طلّقت بسنة، هل عليها الرجم؟ قال: نعم.»[3]اين نقل اشتباه است؛ زيرا، طلاق تا يك سال معنا ندارد. لذا، نبايد به نقل روايت در

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 357، باب 6 از ابواب حدّ زنا، ح 1.

[2]. همان، ح 2.

[3]. جواهر الكلام، ج 41، ص 279.

كتب فقهى و استدلالى اعتماد كرد؛ بلكه بايد به كتاب‌هاى ديگر روايى مراجعه شود تا موجب اشتباه و سر در گمى نگردد.

حكم ازدواج در عدّه‌ى طلاق رجعى‌

اگر زنى در عدّه طلاق رجعى شوهر كرده و به دنبال آن وطى شود، اگر عالم به موضوع و حكم بوده، مجازاتش رجم است؛ زيرا، زناى محصنه واقع شده است. چه آن‌كه با مطلّقه شدن از احصان خارج نشده است و ازدواج جديد هم با علم به بطلان، منشأ اثرى نيست.

لذا، اين وطى حرام و حرمت آن منجّز و فعلى است. البته اگر ازدواج كرده، ولى وطى واقع نشده باشد، رجم و شلاقى نيست؛ زيرا، رجم و شلاق به عنوان حدّ زنا در صورتى جارى مى‌شوند كه حقيقت زنا محقّق شود.

اگر زوج دوم نيز شرايط احصان را دارا باشد، به سبب نزديكى، در صورتى كه عالمِ به موضوع و حكم باشد، رجم مى‌شود؛ زيرا، مى‌دانسته كه اين زن در عدّه‌ى طلاق رجعى است و ازدواج و نزديكى با چنين زنى حرام است.

اگر يكى از اين دو نفر، عالم، و ديگرى جاهل باشد، بر فرد جاهل هيچ حدّى نيست.

سخن در اين است كه اگر جاهل بودن يكى يا هر دو، محرز و معلوم باشد، حدّ جارى نمى‌شود؛ امّا اگر احراز جهل نكرديم، آيا ادّعاى جهل را از يكى يا هر دو مى‌توان پذيرفت؟

امام راحل رحمه الله در پاسخ، تفصيل مى‌دهند؛ به اين كه اگر جهل در حقّ مدعىِ آن امكان داشته باشد- يعنى شرايطش به گونه‌اى است كه با جهل مى‌سازد- در اين صورت، ادّعايش پذيرفته مى‌شود. دليل اين مطلب روايت مرسله‌ى صدوق است:

محمّد بن عليّ بن الحسين قال: قال رسول اللَّه صلى الله عليه و آله ادرؤوا الحدود بالشبهات.[1]مضمون روايت، دفع حدود به واسطه‌ى شبهات است. در اين‌جا فرد ادّعاى جهل مى‌كند و جهالت نيز در حقّش امكان دارد؛ يعنى يك مطلب خلاف قاعده و خلاف ظاهرى‌

[1]. وسائل الشيعه، ج 18، ص 336، باب 24 از ابواب مقدّمات حدود، ح 4.

را ادّعا نمى‌كند؛ زيرا، در جايى زندگى مى‌كرده كه از مسائل اسلامى دور بوده‌اند، خودش نيز در وضعيّتى نيست كه آشنا به احكام دين باشد. بنابراين، ادّعاى او پذيرفته مى‌شود؛ و نيازمند به قسم هم نيستيم. چه آن‌كه اين مسأله ربطى به باب مدّعى و منكر ندارد تا گفته شود قول مدّعىِ جهل موافق اصل عدم علم است و هر كه قولش با اصل مطابق باشد، منكر است و بايد قسم بخورد. اين مطالب مربوط به اين بحث نيست. اين‌جا مصداقى روشن براى آن روايت است؛ لذا حدّ رجم و جَلد از جاهل ساقط است.

در ادامه، بايد گفت: جهل بر دو نوع است:

1- جهل قصورى: فردى ادّعا مى‌كند: من هيچ گاه تصوّر نمى‌كردم ازدواج در عدّه‌ى طلاق حرام باشد، و خيال مى‌كردم مانعى ندارد. در حقيقت، جاهل مركّب بوده است. حاكم نيز بررسى كرده و مى‌فهمد اين ادّعا در حقّ او امكان دارد، به همين جهت، آن را مى‌پذيرد.

2- جاهل مقصّر: مسأله را نمى‌دانسته، امّا احتمال حرمت مى‌داده و راه براى پرسيدن نيز باز بوده، ولى او كوتاهى كرده است؛ و حاكم پس از تفحّص از حال و ويژگى‌هاى زندگى‌اش ادّعاى او را تأييد كرده است، آيا حدّ نسبت به اين فرد هم ساقط است؟ عبارت‌ تحرير الوسيله‌ مطلق بوده، و هيچ صحبتى از جهل عن قصور و عن تقصير نشده است، آيا مى‌توان اطلاق را پذيرفت، و يا بايد گفت: اين مسأله را با توجّه به آن‌چه در تعريف زنا فرموده‌اند، در نظر گرفت، و يا بايد طريقى ديگر در حلّ مشكل پيمود؟

در اين باب، دو روايت وجود دارد كه بررسى آن‌ها لازم است. يكى از آن‌ها ذيل حديث يزيد كناسى آمده است كه در استدلال بر مطلب اوّل به صدرش اشاره كرديم:

1- ... قلت: أرأيت إن كان ذلك منها بجهالة؟ قال: فقال: ما من امرأة اليوم من نساء العالمين إلّاوهي تعلم أنّ عليها عدّة في طلاق أو موت، ولقد كنّ نساء الجاهلية يعرفن ذلك.

قلت: فإن كانت تعلم أنّ عليها عدّة ولا تدري كم هي؟ فقال: إذا علمت أنّ عليها العدّة لزمتها الحجّة، فتسأل حتّى تعلم.[1]

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 396، باب 27 از ابواب حدّ زنا، ح 3.

فقه الحديث‌: يزيد كناسى از امام عليه السلام پرسيد: اگر اختيار كردن شوهر در عدّه از روى جهالت به مسأله و حكم باشد، حكمش چيست؟ ظاهر سؤال با قطع نظر از جواب امام رحمه الله بيان گر اين است كه جهالت واقعاً محقّق بوده است؛ امّا از جواب امام عليه السلام فهميده مى‌شود ادّعاى جهالت است و نه جهالت واقعى. زيرا، امام صادق عليه السلام فرمود: در اين زمان كه مدّت زيادى از صدر اسلام گذشته و احكام اسلام به تدريج براى مردم بيان شده است تمام زن‌هاى مسلمان مى‌دانند براى طلاق و وفات بايد عدّه نگاه دارند. پس از آن، امام عليه السلام مطلبى بالاتر مى‌فرمايد، و آن اين‌كه: زن‌هاى عهد جاهليّت نيز اين مطلب را مى‌دانستند تا چه رسد به عصر و زمان ما.

جواب امام عليه السلام با ادّعاى جهالت تطبيق مى‌كند، ولى با جهالت واقعى مطابقتى ندارد. و از اين قسمت روايت فهميده مى‌شود ادّعاى جهالت پذيرفته نمى‌شود.

در پايان روايت، مى‌پرسد: اگر زن اصل عدّه را مى‌داند، امّا به مقدار آن جاهل است، حكمش چيست؟ امام عليه السلام فرمود: وقتى اصل عدّه را دانست، حجّت الهى گريبان او را مى‌گيرد؛ بنابراين، بايد سؤال كند تا بفهمد.- در گذشته گفتيم اين زن بايد استصحاب بقاى عدّه را جارى كند تا يقين به خروج از آن پيدا كند. در حقيقت، آن حجّتى كه گريبان‌گير او مى‌شود همان استصحاب است.- آيا امام عليه السلام اين مطلب را مى‌خواسته بفرمايد، يا اين‌كه از جمله‌ى «فتسأل حتّى تعلم» استفاده مى‌شود، هر كجا راه سؤال باز باشد و بتواند از اين طريق علم پيدا كند، معذور نبوده و عذرش پذيرفته نمى‌شود؟ در روايتِ راوى بر عبارت «فتسأل حتّى تعلم» تكيه شده است، بنابراين در جايى كه علم هم نباشد، استصحابى هم جارى نكرده، ليكن باب علم مفتوح و راه سؤال باز است، از دايره‌ى عذر بيرون و ادّعاى او پذيرفته نمى‌شود.

روايت دوم: ذيل صحيحه‌ى ابى عبيده است كه به آن نيز در گذشته اشاره كرده‌ايم:

2- ... قلت: فإن كانت جاهلة بما صنعت، قال: فقال: أليس هي في دار الهجرة؟ قلت: بلى. قال: ما من امرأة اليوم من النساء المسلمين إلّاوهي تعلم أنّ‌المرأة المسلمة لا يحلّ لها أن تتزوّج زوجين.

قال: ولو أنّ المرأة إذا فجرت، قالت: لم أدر أو جهلت أنّ الذي فعلت حرام ولم يقم عليها الحدّ إذاً لتعطّلت الحدود.[1]فقه الحديث‌: در اين روايت، سؤال درباره‌ى زنى است كه با وجود شوهر، شوهر ديگرى اختيار كرده است، اگر اين عمل او از روى جهالت باشد، چه حكمى دارد؟- ظاهر سؤال راوى در اين روايت نيز جهل واقعى است، ولى با توجّه به جواب امام عليه السلام مى‌فهميم مقصود ادّعاى جهل است-.

امام عليه السلام فرمود: آيا در دار اسلام زندگى نمى‌كند؟ راوى گفت: آرى. امام عليه السلام فرمود:

ادّعايش پذيرفته نمى‌شود؛ زيرا، امكان جهل در حقّ او معنا ندارد. تمام زنان مسلمان در دار اسلام مى‌دانند يك زن مسلمان نمى‌تواند هم زمان دو شوهر داشته باشد.

پس از آن فرمود: اگر زنى مرتكب زنا شود، آن گاه كه از او مى‌پرسند چرا اين كار را انجام دادى؟ بگويد: نفهميدم يا نمى‌دانستم كه اين عمل حرام است؛ لازمه‌ى پذيرفتن ادّعاى او و جارى نكردن حدّ، تعطيلى حدود الهى است.

مستفاد از اين دو روايت، اين است كه در هر موردى كه احتمال جهل در حقّ شخص امكان داشته باشد، مشكلى نيست؛ امّا اگر راه سؤال باز باشد، به خصوص در جايى كه حجّتى نيز وجود داشته باشد، مثل اين‌كه علم به عدّه يا استصحاب بقاى عدّه دارد، ادّعايش پذيرفته نمى‌شود.

در تزويج به زوجين نيز با توجّه به جريان اصالة الفسادى كه در معاملات به معناى اعمّ- كه نكاح را نيز شامل مى‌شود- جارى است، مى‌توان گفت: چنين زنى در مشروعيّت ازدواج دوم شك دارد و استصحاب بقاى عدم مشروعيّت جارى است. بنابراين، زنى كه احتمال عدم مشروعيّت بدهد، ادّعاى جهل از او پذيرفته نيست.

اگر موردى را بتوان فرض كرد كه جاهل مقصّر است و هيچ احتمال حرمت نمى‌دهد، حالت سابقه و علمى هم ندارد، در اين صورت «ادرؤوا الحدود بالشبهات»[2]در حقّش جارى مى‌شود. به نظر ما، اين جهت و اين معنا بهتر از آن است كه به «فتسأل حتّى تعلم»[3]تكيه كنيم.

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 395، باب 27 از ابواب حدّ زنا، ح 1.

[2]. همان، ص 336، باب 24 از ابواب مقدّمات حدود، حديث 4.

[3]. همان، ص 396، باب 27 از ابواب حدّ زنا، ح 3.

[تأثير الطلاق البائن في الإحصان‌]

[مسألة 12- يخرج المرء وكذا المرأة عن الإحصان بالطلاق البائن كالخلع والمباراة.

ولو راجع المخالع ليس عليه الرجم إلّابعد الدخول.]

تأثير طلاق بائن در احصان‌

طلاق بائن سبب مى‌شود كه مرد و زن از عنوان محصن بودن خارج شوند. طلاق بائن بر دو نوع است:

1- در طلاقى كه به زن يائسه يا صغيره يا غير مدخول بها داده باشند، عدّه نيست؛ به مجرّد اين كه زن را طلاق دادند، مى‌تواند شوهر كند و زوجيّت سابق منتفى مى‌شود. شوهر سابق نيز حقّ رجوع ندارد، مگر اين‌كه او را با عقد جديد به زوجيّت خود بازگرداند. در اين نوع طلاق اگر بدون فاصله پس از طلاق، زن يا شوهر مرتكب زنا شدند، زناى محصنه نخواهد بود؛ زيرا، در حال زنا، زوجيّتى نبوده است، و با انتفاى بعضى از شرايط، احصان منتفى مى‌شود.

2- در طلاق خلع يا مبارات، با فرض دخول به زن قبل از طلاق، عدّه هست؛ ليكن در ايّام عدّه، مرد حقّ رجوع به زن را ندارد؛ مگر در صورتى كه زن در آن‌چه بذل كرده است، رجوع كند. در اين صورت مرد حقّ رجوع در طلاق پيدا مى‌كند. ليكن سخن اين است كه آيا به مجرّد رجوع زن در بذل و حقّ رجوع پيدا كردن مرد در طلاق، احكام طلاق رجعى مترتّب مى‌شود، و زناى بعد از رجوع زناى محصنه است، و يا اين حكم، مخصوص طلاقى است كه از اوّل رجعى بوده است؟

مى‌گويند: حتّى پس از رجوع عملى مرد در طلاق خلع، تا زمانى كه پس از رجوع به زن، وطى نكرده باشد تا وطى به اهل صادق آيد، زناى مرد يا زن محصنه نخواهد بود.

هر دو قضيّه نزد فقها شايع است: مطلّقه‌ى رجعى به حكم زوجه است و آثار زوجيّت بر آن مترتّب مى‌شود؛ و مطلّقه‌ى بائن به حكم اجنبى است و آثار زوجيّت بر آن بار نمى‌شود.

دليل اين مطلب اطلاق صحيحه‌ى يزيد كناسى است كه بر هر دو قضيّه دلالت دارد.