کتاب آئین کیفری اسلام

[حكم المرأتان لو وجدتا مراراً مجرّدتين تحت إزار واحد مع تخلّل الحدّ]

[مسألة 12- إن تكرّر الفعل منهما والتعزير مرّتين اقيم عليهما الحدّ، ولو عادتا بعد الحدّ فالأحوط التعزير مرّتين والحدّ في الثالثة، وقيل: تُقتلان، وقيل: تقتلان في التاسعة، أو الثانية عشر، والأشبه ما تقدّم.]

حكم تكرار هم‌خوابگى دو زن با تخلل حدّ

اگر از دو زن برهنه خوابيدن زير يك لحاف مكرّراً سر زد و به دنبال هر مرتبه نيز تعزير گشتند- فرقى در مقدار تعزير نيست نود و نه تازيانه باشد يا كمتر- در مرتبه‌ى سوّم بر آنان حدّ- صد تازيانه، حدّ مساحقه- زده مى‌شود. اگر بعد از اقامه‌ى حدّ باز مرتكب اين عمل شدند، دوباره بنا بر احتياط تعزير گشته و پس از دو تعزير، حدّ اقامه مى‌شود؛ و به همين ترتيب تا آخر عمل مى‌شود، و نوبت به قتل نمى‌رسد؛ بلكه مرتبه‌ى اوّل و دوّم تعزير، مرتبه‌ى سوّم حدّ خواهد بود. بعضى گفته‌اند: در مرتبه‌ى ششم كشته مى‌شوند و برخى در مرتبه‌ى نهم و جمعى قتل را در مرتبه‌ى دوازدهم گفته‌اند.

اقوال در مسأله‌

1- مختار امام راحل در اين مسأله مطابق با مختار بيشتر متأخّرين و مرحوم محقّق در شرايع،[1]علّامه،[2]شهيد اوّل،[3]شهيد ثانى‌[4]و صاحب رياض رحمهم الله‌[5]است.

2- ابن‌ادريس رحمه الله فرموده: مرتبه‌ى اوّل و دوّم تعزير، مرتبه‌ى سوّم به قتل مى‌رسد.[6]

3- شيخ طوسى رحمه الله در نهايه‌ فرمود: مرتبه‌ى اوّل و دوّم تعزير، مرتبه‌ى سوّم صد تازيانه، مرتبه‌ى چهارم كشته مى‌شود.[7]

[1]. شرايع الاسلام، ج 4، ص 943.

[2]. ارشاد الأذهان، ج 2، ص 176؛ قواعد الأحكام، ج 2، ص 257؛ تحرير الأحكام، ج 2، ص 225.

[3]. اللّمعة الدمشقية، ص 167.

[4]. مسالك الافهام، ج 14، ص 416 و 417.

[5]. رياض المسائل، ج 10، ص 103 و 104.

[6]. السرائر، ج 3، ص 467.

[7]. النهاية في مجرّد الفقه والفتوى، ص 707.

تذكّر: ما كلام امام راحل را بر مرتبه‌ى ششم حمل كرديم؛ ليكن قائلى پيدا نكرده‌ايم.

ممكن است نظر ايشان به مجموع دو حكم قبل باشد؛ يعنى ما در مرتبه‌ى سوّم حدّ و در مرتبه‌ى چهارم تعزير را مى‌گوييم؛ ولى برخى در همين دو مرتبه قتل را گفته‌اند.

ابن‌ادريس رحمه الله‌[1]قتل را در مرتبه‌ى سوّم، و مرحوم شيخ‌[2]در مرتبه‌ى چهارم را گفته‌اند.

اين احتمال تقويت مى‌شود به اين كه مرحوم محقّق قول شيخ رحمه الله در نهايه‌ را مطرح مى‌كند؛ و بعيد است امام راحل رحمه الله، قول به قتل در مرتبه‌ى ششم را مطرح كند كه قائلى ندارد، ولى از قول شيخ رحمه الله بگذرد.

4- صاحب جواهر رحمه الله مى‌فرمايد: بر طبق مقتضاى ادلّه بايد به قتل در مرتبه‌ى نهم يا دوازدهم حكم داد.[3]

اين مسأله در فقه خيلى كم‌رنگ جلوه‌گر شده و به صورت يك مسأله‌ى عادى مطرح گشته است؛ امّا انسان در مواجهه‌ى با دليلش مى‌بيند كه با اين فتاوا منطبق نيست؛ زيرا، دو دليل داريم كه بايد از آن‌ها حكم را استفاده كنيم.

دليل اوّل: صحيحه‌ى يونس‌[4]است كه دلالت داشت: أصحاب الكبائر كلّها إذا اقيم عليهم الحدّ مرّتين قتلوا في الثالثة. اگر بر مرتكب كبيره دوبار حدّ جارى شد، در مرتبه‌ى سوّم كشته مى‌شود. توجّه به دو نكته در خصوص اين روايت ضرورى است:

دليل قول ابن‌ادريس رحمه الله‌

نكته‌ى اوّل: آيا حدّى كه در روايت آمده، در مقابل تعزير است يا شامل آن هم مى‌شود؟ به عبارت ديگر، آيا صحيحه‌ى يونس مى‌خواهد براى «حدّ» امتياز قائل شود يا اين كه «حدّ»

[1]. السرائر، ج 3، ص 467.

[2]. النهاية في مجرّد الفقه والفتوى، ص 707.

[3]. جواهر الكلام، ج 41، ص 394.

[4]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 313، باب 5 از ابواب مقدّمات الحدود، ح 1.

اعمّ از تعزير است؟ در روايات، بر تعزير اطلاق «حدّ» شده است؛ به ويژه حدّى كه مقدار معيّن داشته باشد، مثل مسأله‌ى (11) كه امام رحمه الله مقدار آن را نود و نه تازيانه گفتند.

اگر اين مطلب تمام شود، و ابن‌ادريس رحمه الله بتواند تعميم را از روايت اثبات كند و بگويد:

حدّ اعم از حدّ اصطلاحى و تعزير است، مى‌تواند به عموم روايت تمسّك كرده، بگويد: از اثبات تعزير بر اين عمل، معلوم مى‌شود گناه كبيره بوده و حدّ اعمّ از تعزير است؛ پس، به حكم اين روايت در مرتبه‌ى سوّم كشته مى‌شود.

نقد استدلال: آيا واقعاً مى‌توانيم اطمينان پيدا كنيم كه «حدّ» در روايت يونس اعمّ از تعزير است و شامل آن مى‌شود؟ درست است در پاره‌اى موارد «حدّ» را اطلاق كرده و از آن اراده‌ى اعمّ از تعزير كرده‌اند. مانند: رواياتى كه مى‌گويد: «نفع اجتماعى اقامه‌ى حدّى از حدود الهى از چهل شبانه‌روز باران بيشتر است».[1]روشن است تعزير نيز به لحاظ اين كه اجراى حكم خداوند و براى جلوگيرى از فحشا و منكر است، همين خصوصيّت را دارد؛ امّا در روايت يونس، نمى‌توان حدّ را شامل تعزير كرده و حكم به قتل در مرتبه‌ى سوّم داد. بنابراين، ابن‌ادريس رحمه الله غير از اين روايت، مستند ديگرى ندارد و اين هم نمى‌تواند شاهد حرفش باشد. در نتيجه، قتل در مرتبه‌ى سوّم منتفى شد.

با نفى فتواى ابن‌ادريس رحمه الله، حدّ اثبات نشد؛ و بلكه اثباتش محتاج به دليل است. زيرا، ادلّه مى‌گويد: در مورد اجتماع دو زن بايد تعزير صورت پذيرد. اين ادلّه اطلاق دارد هرچند صدبار هم واقع شود. به همين دليل، بايد بر اثبات حدّ اقامه‌ى دليل كرد.

دليل قتل در مرتبه‌ى نهم‌

نكته‌ى دوّم: صاحب جواهر رحمه الله‌[2]بر صحيحه‌ى يونس‌[3]اعتماد كرده و گفته است: مفادش اين است كه هر جا دو بار حدّ پياده شد، در مرتبه سوّم كشته مى‌شود. اين كلام اطلاق دارد و اطلاق آن جايى كه دو حدّ بدون واسطه چيزى اجرا شده و يا بين دو حدّ تعزير واسطه باشد را شامل مى‌شود. پس، در مرتبه‌ى سوّم و ششم حدّ جارى شده و در مرتبه‌ى نهم كشته مى‌شود.

توهّم نشود پس از مرتبه‌ى ششم كه دو بار حدّ جارى شده، شخص بايد در مرتبه‌ى هفتم كشته شود؛ زيرا، مقصود آن است كه در آن مرتبه هم جاى حدّ باشد و در مرتبه‌ى هفتم و هشتم حدّ جارى نيست، بلكه بايد تعزير گردد.

[1]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 313، باب 1 از ابواب مقدّمات الحدود، ح 2، 3 و 4.

[2]. جواهر الكلام، ج 41، ص 393.

[3]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 313، باب 5 از ابواب مقدّمات حدود، ح 1.

نقد دليل صاحب جواهر رحمه الله: آن‌چه ايشان استفاده كرده، بر خلاف روايت يونس است؛ زيرا، اين حديث جايى را كه حكم اوّليه‌اش تعزير باشد، شامل نمى‌شود؛ بلكه روايت مربوط به حدّ سرقت، قذف، مسكرات و به حسب عمومش زنا و لواط و مانند آن است كه حكم اوّليه‌ى آن‌ها حدّ است.

اما اين مقام كه شخص در مرتبه‌ى اوّل و دوّم تعزير، و در مرتبه‌ى سوّم بر او حدّ (بر فرض ثبوت دليلى بر اقامه‌ى حدّ در مرتبه‌ى سوّم) جارى مى‌شود، چگونه مى‌توان به عموم صحيحه‌ى يونس تمسّك و مسأله‌ى قتل را در مرتبه‌ى نهم پياده كرد؟ آيا مى‌توان گفت: روايت، اين مطلب را بيان مى‌كند؟ با وجود اين اشكال كه اگر در مرتبه‌ى سوّم حدّ جارى است، بايد در مرتبه‌ى چهارم حكم شديدتر باشد؛ پس، چرا به تعزير حكم شده است؟ اين مطلب بيانگر آن است كه حكم روى مقياس و معيارى كه از پيش خود داريم، قابل اندازه‌گيرى نيست؛ بلكه بايد لسان دليل را ملاحظه كرد. آيا روايت چنين اطلاقى دارد؟

بر فرض وجود اطلاق براى روايت يونس، بايد ديد آيا مخالفى دارد يا نه؟ لذا، با احتمالى كه ما عرض كرديم، و گفتيم: روايت يونس مربوط به جايى است كه حكم اوّلى آن حدّ باشد، اين روايت نمى‌تواند قتل در مرتبه‌ى نهم را اثبات كند.

دليل قتل در مرتبه‌ى دوازدهم‌

در مسائل قبل گفته شد: اجتماع دو انسان زير يك لحاف سه صورت دارد؛ و هر صورت به يكى از محرّمات ارتباط دارد. اجتماع زن و مرد از فروعات باب زنا، اجتماع دو مرد از مسانخات باب لواط، و اجتماع دو زن با باب مساحقه تشابه دارد؛ زيرا، دو زن كه زير يك لحاف برهنه واقع شوند، در حالِ طىّ كردن آخرين مراحل منتهى به مساحقه هستند.

صاحب جواهر رحمه الله مى‌گويد: وقتى باب مساحقه مانند باب زنا باشد كه قتل در آن، مرتبه‌ى چهارم قرار دارد- يعنى در برابر صحيحه‌ى يونس مخصّص داشتيم.- در مورد دو زنى كه زير يك لحاف مجتمع مى‌شوند، بايد قتل پس از اجراى سه حدّ، واقع شود؛ نه بعد از اقامه‌ى دو حدّ. بنابراين، حدّى در مرتبه‌ى سوّم، حدّى در مرتبه‌ى ششم و حدّى در

مرتبه‌ى نهم كه تحقّق پيدا كرد، در مرتبه‌ى دهم و يازدهم تعزير مى‌شود و سرانجام در مرتبه‌ى دوازدهم به قتل مى‌رسد.[1]

اين بيان صاحب جواهر رحمه الله كه در مرتبه‌ى سوّم، ششم و نهم حدّ كامل جارى شده و در مرتبه‌ى دوازدهم او را مى‌كشند و همين‌طور نظر مشهور- كه بعد از دو تعزير، حدّ را گفته‌اند- و شيخ طوسى رحمه الله كه در مرتبه‌ى سوّم حدّ و در مرتبه‌ى چهارم قتل را گفته است، محتاج به اقامه‌ى دليل است.

دليل مشهور متأخّرين‌

وبإسناده عن محمّد بن أحمد بن يحيى، عن محمّد بن الحسين، عن عبدالرّحمن بن أبي هاشم البجلّي، عن أبي خديجة، قال: لا ينبغي لامرأتين تنامان في لحاف واحد إلّاوبينهما حاجز، فإن فعلتا نهيتا عن ذلك، فإن وجدهما بعد النّهي في لحاف واحد جلدتا كلّ واحد منهما حدّاً حدّاً، فإن وجدتا الثّالثة في لحاف حدّتا، فإن وجدتا الرّابعة قتلتا.[2]

سند روايت: به نظر مى‌رسد سند روايت ضعيف نباشد؛ زيرا، شيخ طوسى رحمه الله از محمّد بن احمد بن يحيى نقل كرده كه فردى ثقه است و سند مرحوم شيخ به او نيز ضعفى ندارد.

محمّد بن الحسين نيز محمّد بن الحسين بن ابى‌خطّاب است كه به وثاقتش تصريح شده و در طبقه‌ى هفتم رجال است؛ عبدالرّحمان بن ابى‌هاشم بجلّى در طبقه‌ى ششم است و نجاشى رحمه الله او را توثيق كرده است؛ و او هم از ابى‌خديجه نقل مى‌كند كه از روات ثقه‌ى طبقه‌ى پنجم است و مستقيماً از امام عليه السلام اخذ مى‌كند. بنا بر آن‌چه گفتيم و سابقه‌ى ذهنى به آن داريم، سند روايت معتبر است و ضعفى در آن ديده نمى‌شود؛ وجه و دليل حكم صاحب جواهر رحمه الله به ضعف آن را نيز نمى‌دانيم. منشأ تضعيف مرحوم صاحب جواهر رحمه الله تصريح شيخ طوسى رحمه الله در كتاب‌ فهرست‌[3]به ضعف ابوخديجه، سالم بن مكرم است؛ ليكن در مقابل‌

[1]. جواهر الكلام، ج 41، ص 394.

[2]. وسائل الشيعة، ج 18، ص 368، باب 10 از ابواب حدّ زنا، ح 25.

[3]. الفهرست، ص 141، رقم 337.

شيخ طوسى رحمه الله، مرحوم نجاشى‌[1]و كشّى‌[2]كه از متخصّصان علم رجال‌اند- بر خلاف شيخ طوسى رحمه الله كه ذوفنون بوده است- وثاقت او را به صراحت گفته‌اند. علّامه رحمه الله‌[3]در خلاصه‌ مى‌گويد: شيخ طوسى رحمه الله در فهرست‌ او را تضعيف، و در جاى ديگر توثيق كرده است؛ بنابراين، تضعيفش با توثيقش معارض است. نتيجه اين كه ترديدى در وثاقت ابوخديجه باقى نمى‌ماند.

مرحوم تسترى (شوشترى)[4]در قاموس الرجال‌ مى‌گويد: منشأ تضعيف شيخ رحمه الله يك اشتباه اسمى است. وى او را به جاى فرد ديگرى كه ضعيف است، تصوّر كرده، لذا به ضعف او حكم داده است؛ مگر آن كه گفته شود: ابوخديجه نام امام و معصومى كه از او روايت مى‌كند را حتى به صورت عامّ هم ذكر نكرده است؛ و ظاهر روايت: «عن أبي خديجة قال» كه فاعل اين قول ابوخديجه مى‌باشد.

مرحوم كلينى در كافى‌، همين روايت را از ابى‌خديجه از امام صادق عليه السلام نقل مى‌كند.[5]به هر حال، يا در چاپ‌ وسائل‌ اشتباه شده، يا در نسخه‌ى‌ تهذيب‌ و استبصار.

فقه الحديث: روايت را در گذشته مطرح و توجيهى كرديم؛ امّا دوباره در آن دقّت مى‌كنيم. فرمود: «لا ينبغي لامرأتين ..» از «لا ينبغي» ولو به قرينه‌ى ذيل روايت، استفاده‌ى حرمت مى‌شود؛ زيرا، اگر معنايش كراهت يا استحباب ترك باشد، براى حدّ و تعزير و قتل معنايى نمى‌ماند- «لا ينبغي» اصطلاحى فقهى در كراهت است، امّا در اين‌

[1]. رجال النجاشى، ص 188، رقم 501.

[2]. المختار من رجال الكشى، ص 352، رقم 661.

[3]. خلاصة الرجال، ص 354.

[4]. قاموس الرجال، ج 4، ص 615.

[5]. الكافى، ج 7، ص 412، ح 4.

روايت به آن معنا نيست.- مفاد روايت حرمت اجتماع خوابيدن دو زن بدون حاجز و مانع زير يك لحاف است.

اگر مرتكب اين عمل شدند، آنان را از اين كار نهى مى‌كنند. در نهى سه احتمال وجود دارد:

1- نهى لفظى نبوده؛ و بلكه عملى باشد؛ يعنى تعزير مقصود باشد. مرحوم شيخ در نهايه‌ مى‌گويد: «نهيتا وادّبتا».[1]

2- نهى لفظى كه در باب امر به معروف و نهى از منكر جارى است، مقصود باشد؛ يعنى تعزير و حدّى در كار نيست، فقط بايد جنبه‌ى لفظى داشته باشد. مانند بقيه‌ى منكرات و كارهاى حرام.

3- در گذشته گفتيم: ارتكاب در دفعه‌ى اوّل بر موردى كه جاهل به حرمت بوده، و نمى‌دانسته‌اند دو زن نبايد زير يك لحاف برهنه باشند، حمل مى‌شود. كما اين كه زن‌ها نوعاً حكم اين مسأله را حتى در عصر و زمان ما هم نمى‌دانند. بنابراين، معناى «نهيتا» «أرشدتا إلى ذلك» مى‌شود.- يعنى آن دو را ارشاد كنيد و بگوييد: اين عمل حرام است و نبايد انجام شود.-

اگر پس از نهى، باز مرتكب اين عمل شدند و آن‌ها را در لحاف واحد يافتيد، به هر كدام صد تازيانه بزنيد. اگر در مرتبه‌ى سوّم نيز پس از صد تازيانه دست به اين كار زدند، باز صد تازيانه تكرار مى‌شود؛ و سرانجام در مرتبه‌ى چهارم بايد كشته گردند.

عدم مطابقت فتواى شيخ رحمه الله و مشهور با روايت‌

با توجّه به مفاد روايت، فتواى شيخ طوسى رحمه الله و مشهور متأخرين بر آن تطابقى ندارد؛ زيرا، مرحوم شيخ اگرچه در مرتبه‌ى چهارم به قتل و در مرتبه‌ى سوّم به حدّ قائل است، ولى در مرتبه‌ى اوّل و دوّم به تعزير فتوا مى‌دهد؛ امّا روايت در مرتبه‌ى دوّم صد تازيانه را مى‌گويد. هرچند مرتبه‌ى اوّل را نهى عملى و تعزير معنا كنيم، روايت با فتواى شيخ رحمه الله كاملًا انطباق ندارد.

عدم تطابق آن با فتواى مشهور متأخّران بيشتر است؛ زيرا، در مرتبه‌ى دوّم قائل به تعزير و منكر قتل هستند.

آيا ممكن است در عمل به مفاد روايت تبعيض قائل شد؟ مثلًا شيخ رحمه الله بگويد: من مرتبه‌ى دوّمش را كنار مى‌گذارم و به بقيه‌ى روايت عمل مى‌كنم؟ اگر چنين استدلالى داشته باشد، مى‌گوييم: عموم صحيحه‌ى يونس دلالت دارد بر اين كه قتل بعد از اجراى دو

[1]. النهاية في مجرّد الفقه والفتوى، ص 707.

حدّ است. اگر به مفاد روايت عمل كرديد، در مرتبه‌ى دوّم و سوّم، حدّ و در مرتبه‌ى چهارم قتل است كه مطابق با صحيحه‌ى يونس‌[1]است؛ وگرنه لازم مى‌آيد قتل پس از تعزير و حدّ باشد؛ و اگر به اين روايت عمل نمى‌كنيد، قتل را از چه راهى اثبات مى‌كنيد؟

نقد قول مشهور متأخّرين‌

سؤال اين است كه دليل ثبوت حدّ در هر مرتبه‌ى سوّمى چيست؟ ادلّه‌اى كه در مورد دو زن مجتمع زير يك لحاف رسيده، به اطلاقش اقتضا مى‌كند در هر مرتبه‌اى تعزير گردند. با توجّه به اين نكته كه بعيد است مرتبه‌ى سوّم حدّ و مرتبه‌ى چهارم و پنجم تعزير باشد، نمى‌گوييم: چنين حكمى صحيح نيست؛ ليكن اثباتش به دليل نياز دارد.

اگر دليل شما بر اثبات حدّ در مرتبه‌ى سوّم، روايت ابى‌خديجه است، آن روايت در مرتبه‌ى دوّم نيز حدّ را مى‌گويد و در مرتبه‌ى چهارم به صراحت بر قتل دلالت دارد؛ در حالى كه شما بر اين دو مرتبه حكم به تعزير مى‌دهيد. اگر قتل را در اثر احتياط كنار گذاشته‌ايد،- بر فرض قصور روايت از اثبات مطلبى در برابر احتياط- چرا در نوبت سوّم حدّ را مى‌گوييد؟ بايد در اين نوبت و تمام مراتب بعدى نيز تعزير را بگوييد. بنابراين، استدلالى كردن قول مشهور در نهايت اشكال است. ليكن اشكال قول شيخ رحمه الله كمتر است.

توجيه روايت‌

«نهيتا» را بر صورت جهل و نهى ارشادى و اعلام به جاهل حمل مى‌كنيم. بنابراين، مرتبه‌ى دوّم و سوّم، همان مرتبه‌ى اوّل و دوّم بحث ما مى‌شود؛ زيرا، مرتبه‌ى اوّل كه از روى جهل به حرمت بوده، به طور كلّى خارج مى‌گردد. اگر زنا هم از روى جهل باشد، حدّى ندارد.

در مرتبه‌ى دوّم و سوّم كه روايت بر «حدّ» دلالت مى‌كند، به قرينه‌ى روايات گذشته، حدّ را بر تعزير حمل مى‌كنيم؛ زيرا، در روايت، كلمه «مائة» و صد تازيانه نيست؛ بلكه «جلدتا» و «جلدت كلّ واحد منهما حدّاً حدّاً» دارد. بنابراين، مانعى ندارد آن را به قرينه‌ى روايات گذشته بر تعزير حمل كرد. پس، بايد در مرتبه‌ى اوّل و دوّم به تعزير، و در

[1]. السرائر، ج 3، ص 465.