کتاب ادوار فقه ( فارسی )

به مناسبت خبر « لا وصيّة لوارث » به والدين كافر تخصيص داده است . و هم ابو مسلم محمد بن بحر[1]گفته است : اين آيه مجمل است و تفصيل آن به آيهء مواريث مىباشد نه اين كه آيه منسوخ باشد پس با اين اختلاف چه ارزشى براى ادعاء اجماع بر منسوخ بودن آيه باقى مىماند .
« برخى ديگر كه آن را بحديث نبوى « ألا لا وصيّة لوارث » منسوخ پنداشته تصورى دور تر و نارساتر كرده چه خبر واحد به اجماع همه ناسخ قرآن نتواند باشد و به عقيدهء ما تخصيص عموم قرآن نيز به آن روا نمىباشد و اگر براى صحت اين خبر ، اجماع امت ادعا شود اوّلا ادعائى است بى برهان و ثانيا وجه جمع موجود مىباشد چه ممكن است از خبر ، عدم جواز وصيت براى وارث در مقدار زائد بر ثلث منظور باشد چه اگر ما باشيم و ظاهر آيه ، وصيت بجميع ما يملك را براى

[1]- ابو مسلم از اهل اصفهان و از نويسندگان و مترسّلان بليغ بوده است بنقل ياقوت ، در معجم الادباء : « ابو مسلم محمد بن بحر اصفهانى نويسندهء معتزلى ، عالم بتفسير و علوم ديگر از طرف مقتدر ، خليفهء عباسى ، عامل اصفهان و فارس بوده و در دربار مقتدر كتابت مىكرده و به گفتهء محمد بن اسحاق : از جملهء كتب او است كتاب « جامع التّاويل لمحكم التّنزيل » طبق مذهب معتزله در چهارده مجلد و حمزه در تاريخ خود كتاب تفسير او را به نام « شرح التّاويل » ياد كرده است . » ابو مسلم شعر به دو زبان ( عربى و فارسى ) مىگفته است . بنقل از تاريخ حمزه در سال سيصد و بيست و دو هجرى قمرى ( 322 ) وفات يافته است . على بن حمزة بن عمارهء اصفهانى او را به اشعارى مرثيه گفته كه از آن جمله است : < شعر > و قالوا الا ترثى ابن بحر محمّدا فقلت لهم ردّوا فؤادى و اسمعوا فلن يستطيع القول من طار قلبه جريحا قريحا بالمصائب يقرع و غرب ذكاء واقد مثل جمرة و طبع به العضب المهنّد يطبع و من كان من بيت الكتابة فى الذّرى و ذا منطق فى الحفل لا يتتعتع < / شعر >

والدين و اقارب اجازه مىكنيم ليكن چون نسبت بزائد بر ثلث ، اجماع به همرسيده از ظاهر آيه صرف نظر كرده و به تخصيص آن قائل شده‌ايم .
« منسوخ بودن آيه به آيهء ميراث ، قولى است ناصواب چه نسخ در موردى است كه ميان دو حكم نتوان جمع كرد ليكن هر گاه ميان آنها تنافى و تضادّ نباشد و جمع آنها با هم امكان پذيرد حمل آيه را بر نسخ ضرورتى نمىباشد و در اين مورد چنين است چه ميان فرض ميراث براى والدين و اقرباء و ميان امر به وصيت براى ايشان بطور خصوصى هيچ منافاتى وجود ندارد .
« استناد به اين كه واجب نبودن حكم وصيت ( با اين كه آيه در وجوب ظهور دارد ) مورد اجماع است و اين اجماع بر منسوخ بودن آيه دلالت مىكند نيز منسوخ بودن آن را ثابت نمىكند چه اجماع بر عدم وجوب وصيت ، مستلزم عدم محبوبيت و عدم استحباب و مندوبيت آن نمىباشد و از همين جهت وصيت براى پدر و مادر و اقربائى كه از ارث محروم باشند بمفاد همين آيه جائز و اين حكم ثابت مىباشد و هيچ كس اين آيه را نسبت به اين حكم منسوخ ندانسته است . .
« . . طاوس به اين آيه بر عدم جواز و نفوذ وصيت براى غير اقرباء استناد كرده و حسن گفته است : براى غير اقارب وصيت نمىباشد و گفته اين دو گر چه بمذهب ما و به اتفاق فقهاء درست نيست ليكن بهر حال قول كسى را كه بر منسوخ بودن آيه ادعاء اجماع كرده است ابطال مىكند . . » ابو الفتوح ، پس از اين كه در سبب نزول اين آيه قولى را كه از اين پيش از او نقل شد نوشته ، چنين گفته است : « و بعضى ديگر گفتند : خداى تعالى آنگاه اين فرستاد كه مادر و پدر را بهرى و خويشان را نصيبى مفروض نبود چون آيت مواريث آمد اين متروك شد و اين قول آن كس است كه گفت آيت ، منسوخ است به آيهء مواريث و ما بيان

كرديم كه آيه محكم است و منسوخ نيست . و مذهب بيشتر از فقهاء آن است كه آيه منسوخ است به آيهء مواريث و اين را روايت كردند از عبد الله عباس و حكايت كردند از قتاده و مجاهد كه ايشان گفتند : آيهء سورهء « النساء » آيهء « سورهء البقرة » را منسوخ بكرد يعنى قوله تعالى * ( لِلرِّجالِ نَصِيبٌ مِمَّا تَرَكَ الْوالِدانِ وَالأَقْرَبُونَ وَلِلنِّساءِ نَصِيبٌ مِمَّا تَرَكَ الْوالِدانِ وَالأَقْرَبُونَ مِمَّا قَلَّ مِنْه أَوْ كَثُرَ نَصِيباً مَفْرُوضاً ) * و عجب از آن كسى است كه اين حكايت كرد از ايشان چه همانا آن را كه اندكى معرفت بود نگويد كه اين آيه منسوخ تواند بودن به آيهء سورهء النّساء براى آن كه آنجا متوفّى ، مورّث پدر و مادرند و در اين آيه وارث يا موصى له مادر و پدر و بين الآيتين بون بعيد . . » ثلث احكامى فقهى در موضوع وصيت ، كه از آيات و روايات ، مستنبط مىباشد ، بسيار و نقل آنها را كتب فقهى عهده دار است در اينجا چون از لحاظ تاريخ صدور گفتگو به ميان مىآيد و تاريخ تشريع و صدور حكم وصيت ، كه به گفتهء محمد حنفيه و غير او در طى آيهء تبديل حكم ميراث مورد توجه و اشاره واقع شده ، تا حدى معلوم بود به اين مناسبت در بارهء اين حكم معلوم التاريخ سخن به ميان آمد اينك به همان مناسبت موضوع « ثلث » مطرح و تا حدى جهات صدور آن روشن مىگردد .
احكام شرعى كه بر مدار مصالح و مفاسد واقعى دائر و بتعبير شيخ طوسى و گفتهء ديگر دانشمندان : « احكام شرعى الطافى در زمينهء احكام عقلى مىباشد » بىگمان در همهء موارد با موازين عقل مستقيم ، موازنه و مطابقه پيدا مىكند . در موضوع ارث و وصيت و ثلث نيز همين قاعده و حكم ، جارى و ثابت است و در حقيقت تا آنجا كه عقل سالم و فهم صائب ، ادراك مىكند تمام جهانى كه در اين موضوع بايد رعايت گردد در اين قانون الهى رعايت گرديده است كه بطور خلاصه در اينجا مورد اشاره واقع مىگردد :

كسى در دنيا با تحمل هزاران رنج و درد و سختى و بدبختى و فشار و سخت گيرى بر خود ، مالى ، كم يا زياد ، اندوخته كرده اينك ، خواه نخواه ، بايد از اين جهان رخت بربندد و از آن چه با آن همه زحمت و مشقت گرد آورده چشم به پوشد و نتيجهء دورهء حيات و مدت عمر خويش را بگذارد و بگذرد . در اينجا از نظر قانونگذارى ، با فرض اين كه اصل مالكيت را در حال حيات مسلم و معتبر بدانيم ، به اعتبار پيش آمد قهرى ممات چندين نظر و اعتبار به ميان مىآيد از اين قرار :
1 - اين كه رابطهء او با مال به كلى گسسته و علاقه ميان وى و حاصل كوشش و كارش يكسره نابود و بى اعتبار گردد .
2 - اين كه مالكيت و رابطهء او به همان قوت باقى و بر جا ماند كه در حال حيات مىبوده است .
3 - اين كه آن علاقه و حق نسبت به حال بعد از حيات نه به كلى منقطع شود و نه به تمام جهات و با همه قوت به حال بعد از ممات وصل و ، فى الحقيقة ، ميان حال حيات و ممات از لحاظ حكم مالكيت جمع شود بلكه آن قطع و جمع و فصل به حدى محدود باشد .
از اين سه اعتبار ، با در نظر گرفتن همهء جهات اجتماعى و شئون انفرادى و كسر و انكسار مصالح و مفاسد و فعل و انفعال محاسن و مقابح ، آن چه اعتبارش به عدل و انصاف نزديكتر و به تشويق و ترغيب افراد به تحصيل و حفظ مال مناسبتر و به رعايت حال توليد كننده ، از لحاظ حفظ حيثيت و احترام به شخصيت او ، از راه ادامهء حق و رابطهء مالكيت ، و هم از لحاظ تأمين زندگانى خويشان و بستگانش ، موافقتر مىباشد همان اعتبار سيم است .
از اين رو نخست حكم وصيت اجازه و تشريع گشته يعنى به وسيلهء اين حكم به صاحب مال فهمانده شده كه مرگ ، موجب قطع رابطهء او با مالش نمىگردد بلكه

حق دارد نسبت بمال خود براى بعد از مرگ نيز تكليف معين كند و آن را از حالا بطور دل خواه خود براى آن وقت به مصرف برساند پس به تشريع اين حكم ، كه حافظ حقى طبيعى و فطرى مىباشد ، تشويقى از مالك به عمل آمده يا لا اقل از دل سردى او جلوگيرى شده است .
آنگاه حكم ميراث ، صدور يافته است در اين حكم نيز تمام مصالح و نكات و دقائق ، كه رعايت آنها در مقام تشريع لازم مىباشد و تفصيل و تشريح آنها در اين اوراق موجب تطويل مىگردد ، مورد نظر و توجه واقع گرديده فى المثل توجه شده كه طبيعىترين اقسام در تقسيم مال هر كس اين است كه مال او ميان خويشان او تقسيم گردد و خويشان هر كس ، به اعتبارى ، بر سه گونه‌اند :
1 - خويشان قهرى مانند پدر و مادر و متقدّمان ( مولَّدان ) ايشان و برادر و خواهر و عمو و خالو و عمه و خاله و متفرّعان اينان .
2 - اختيارى مانند هر يك از زن و شوهر نسبت به يك ديگر .
3 - مشتمل بر دو قسمت مانند اولاد و اولاد اولاد .
و به تعبيرى ديگر خويشان انسان يا به خودى خود و بى واسطه به او نسبت تكوينى دارند مانند سلسلهء متقدم ( پدر و مادر ) و سلسلهء متفرع ( مانند اولاد ) يا بواسطه مانند برادر و خواهر كه به واسطهء پدر و مادر انتساب يافته‌اند و يا نسبت آنان از اصل ، تكوينى نيست بلكه تشريعى و اعتبارى است مانند زن و شوهر .
بطور خلاصه انسان ، بحسب تكوين و توليد ، با سه طبقه ، نسبت قرابت دارد : اصول ، كه در سلسلهء طولى تكوينى علت وجودند ، و فروع ، كه در همان سلسله معلول مىباشند و فروع اصول ، كه در سلسلهء عرضى تكوينى واقع و با انسان ، مانند معاليل علت واحده ، متلازم مىباشند . و بحسب تشريع فقط با يك طبقه كه بر اثر تشريع و در عالم اعتبار تشريعى همدوش و در عرض هم قرار يافته‌اند ( زن و شوهر ) .

در قانون ارث بايد رعايت اين طبقات مىشد : چه كسانى كه در اصل وجود شخص ذى مدخل بوده و مدتها از نتيجهء دسترنج و مال خود در راه نشو و نماى شخص مصرف كرده ( پدر و مادر ) اينك ايشان را حقى در باقى ماندهء از مال اولاد كه هم خود و هم مال او از آثار وجودى و از نتائج رنج و كوشش و همت و فتوّت ايشان است ، بايد منظور گردد و فرض ثروتمند بودن پدر و مادر نبايد موجب حرمان ايشان از اين حق بشود چه علاوه بر اين كه در مقام تشريع ، نوع بايد ملحوظ باشد نه فرد ثبوت اين گونه حقوق مالى بر مدار فقر و غناء دائر نيست . و هم كسانى كه اصل وجود آنان از شخص پديد آمده و معلول او قرار گرفته‌اند ( فرزندان ) رعايت حيات و بقاء و راحت و رقاء آنان تا حد امكان به حكم طبيعت علَّيّت و معلوليّت بر ذمهء علَّت مىباشد و به عبارتى ديگر پدر و مادر كه موجب وجود و مورث حدوث اولاد گرديده بايد به كفّارهء اين عمل خويش ، تا حدى كه از ايشان ساخته است ، در راه ابقاء و ارتقاء اولاد مايه بروند : تا هستند بمال و اعمال و چون مىروند لا أقلّ با مال به ايشان مساعدت كنند .
و هم كسانى كه بطور طبيعى ، در حيات پشتيبان و نگهبان انسان مىباشند ( فرزندان اسلاف از قبيل عمو و عمه ) بايد سهمى از تركه به ايشان داده شود بويژه كه ممكن است مال ميت بيشتر از ناحيهء اسلاف يعنى سلسلهء علل به او رسيده و براى او مانده باشد كه در اين صورت ايشان را ( از راه اشتراك در علل ) در آن مال حقى طبيعى ثابت و موجود است و هم كسانى كه ، به حكم تشريع ، قرابت بلكه وحدت ميان ايشان حادث گشته و در زندگانى به تمام معنى شريك گرديده ، و نوعا در نتيجهء مساعدت و معاضدت آنان با يكديگر مالى به همرسيده ، يا نمائى پديد آمده ، بطور طبيعى حقى نسبت به آن مال پيدا مىكنند كه بايد قانونگذار را اين حق هم منظور گردد .
اگر كسى به دقت در اين مسأله غور كند و مخصوصا به دقت سهام مفروضه و حدود آنها را در نظر گيرد و با صاحبان سهام و حدود طبيعى حقوق آنان

تطبيق كند بىگمان همين يك موضوع كه تمام جهات طبيعى و اجتماعى و فلسفى و اقتصادى در آن رعايت شده انسان را به عظمت مقام تشريعى فقه اسلام كه به صورت ظاهر وليدهء فكر يك تن شخص امّى و زاييدهء در محيط سراسر جهل جزيرة - العرب بوده ، آشنا مىسازد و ناگزير اعتراف مىكند كه اين قانون از ما وراء عالم طبيعت آمده و مبدأ و واضع آن حكيم على الاطلاق ، عالم به تمام جزئيات و كليات بوده است .
بارى گفتيم : نخست حكم وصيت و از آن پس حكم ميراث صادر شده : براى اين كه اختيار صاحب مال به كلى منقطع نگردد وصيت تشريع گرديده و اختيار به او داده شده كه در مال خويش حتى براى زمانى كه خودش از جهان رخت بربسته حق داشته باشد از راه وصيت دخل و تصرف كند يعنى استيلاء مالكانهء خود را تا بعد از مرگ دامنه و توسعه دهد اعم از اين كه اين استيلاء را نسبت به خويشان به كار بندد يا در بارهء بيگانگان و حتى براى تاييد و تقويت و تاكيد آن چندين بار در قرآن مجيد تصريح شده كه نو به به ارث نمىرسد مگر * ( . . مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ تُوصُونَ بِها . ) * و * ( مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها . ) * آنگاه براى اين كه مبادا از اين اختيار خود سوء استفاده كند و ميراثبران را كه ، به واسطهء علَّيّت يا معلوليّت يا تلازم در علَّت طبيعى يا تلازم در علَّت قرار دادى و اعتبارى ، حقى طبيعى و علاقه‌اى ذاتى نسبت بمال او پيدا كرده ضائع سازد و ايشان را از حقوق خود به كلى محروم نمايد اين اختيار محدود شده و ، بتعبير قرآن مجيد ، حد « معروف » براى آن منظور گرديده و تجاوز از آن حدّ بعنوان « جنف » خوانده شده است قوله تعالى : * ( إِلَّا أَنْ تَفْعَلُوا إِلى أَوْلِيائِكُمْ مَعْرُوفاً ) * و * ( الْوَصِيَّةُ لِلْوالِدَيْنِ وَالأَقْرَبِينَ بِالْمَعْرُوفِ ) * و در روايات نبوى اين حدّ و عنوان ( معروف ) به « ثلث » تعريف و تحديد شده و براى اين كه حق طبيعى وارثان مورد حيف و ميل نگردد

تاكيد گرديده كه وصيت به كمتر از ثلث باشد بهتر است تا بثلث چه « ثلث » مقدارى زياد است .
در روايتى ( در فروع كافى ) از حضرت باقر ( ع ) وارد شده كه مىفرموده است :
« لان أوصى به خمس مالى احبّ إليّ من ان أوصى بالرّبع و لان أوصى بالرّبع احبّ إليّ من ان أوصى بالثّلث . و من أوصى بالثّلث فلم يترك فقد بالغ . و قضى امير المؤمنين ( ع ) فى رجل توفى و اوصى بماله كلَّه او اكثره فقال : انّ الوصيّة تردّ إلى المعروف غير المنكر فمن ظلم نفسه و اتى فى وصيّته ، المنكر و الحيف[1]فانّها تردّ إلى المعروف و يترك لأهل الميراث ميراثهم » وصيتم به خمسى از مالم محبوبتر است در نزد من از وصيتم به ربع آن و به ربعش محبوبتر است از وصيتم بثلث آن . و هر كس بثلث وصيت كند و چيزى از آن كسر نكند هر آيه زياده روى و مبالغه كرده است . على عليه السلام در بارهء مردى كه به همه يا بيشتر مال خود وصيت كرده و در گذشته بود چنين حكم فرمود كه گفت وصيت بايد به همان « معروف » برگردد پس هر كه در وصيت خود راه « منكر » سپرد و از راه راست بر كنار شود بايد وصيتش بمعروف بر گردانده و ميراث اهل ميراث براى خودشان واگذارده شود[2].

[1]- جنف در آيهء شريفه * ( فَمَنْ خافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً با « حيف » كه در اين روايت است هر دو بمعنى انحراف و ميل مىباشد . و در روايتى است كه على عليه السلام آيه را هم « حيفا » قرائت فرموده . ابو الفتوح گفته است : « و روايت كرده‌اند كه امير المؤمنين على عليه السلام خواند « حيفا » و معنى همان باشد اى ظلما و نقصانا لحقّ الغير »
[2]- قوله تعالى * ( فَمَنْ خافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً أَوْ إِثْماً فَأَصْلَحَ بَيْنَهُمْ فَلا إِثْمَ عَلَيْه إِنَّ اللَّه غَفُورٌ رَحِيمٌ ( آيهء 178 از سورهء البقرة )