تعليقات استدراكى مرا چنان معمول بوده و هست كه هر كتابى را ، در هر فنّى ، مطالعه مىكرده و مىكنم اگر چيزى در مطالب آن بنظرم مىرسد ، خواه فكرى و خواه نقلى ، در حاشيهء آن كتاب ياد مىكنم نسبت بخصوص كتاب « ادوار فقه » كه زحمت طرح و رنج تأليف آن را خود به عهده گرفته و نقص اطلاعات خويش را نسبت به آن چه كامل آن تأليف ، آن را اقتضاء دارد به كمال خوبى واقف و معترف بوده و هستم رعايت آن عادت معمول را انسب و اولى و انفع پنداشتهام از اين رو نسخهاى از چاپ شدهء جلد اوّل را در دسترس دارم كه هر گاه در مطالعات متفرقه و متنوّعه خود به مطلبى متناسب ، به مبحثى از آن ، برخورم آن را يادداشت و به قصد تكميل ناقصى ، در محل متناسب خود ياد كنم تا آن يادداشت در چاپ بعد ، بعنوان استدراك چاپ پيش ، جزء كتاب شود و مورد استفاده مطالعه كنندگان علاقه مند قرار گيرد .
اكنون چنان مىدانم كه ، جلوگيرى از ضياع و نابودى را ، يادداشتهايى را ، كه پس از چاپ جلد اول بر آن جلد تعليق شده بعنوان استدراك ، در اين جلد بياورم اميد اين كه علاقه مندان به اين گونه مطالب را خدمتى انجام يابد كه از آن استفاده و حظَّى حاصل آيد .
اينك آن تعليقات استدراكى :
1 - در صفحه 258 ، از چاپ دوم ، جلد اوّل ، در پايان بحث از « قطع يد » در سرقت ، اين يادداشت ضميمه و تعليق شده است :
« احمد بن محمّد بن حنبل در كتاب « المسند » به اسناد از ابو اميّه مخزومى چنين حديث كرده است :
« انّ رسول الله اتى بلصّ فاعترف و لم يوجد معه متاع . فقال له رسول الله ، صلَّى الله عليه و سلَّم ، ما اخالك سرقت قال : بلى . - مرّتين او ثلاثا - قال :
« فقال : رسول الله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم : اقطعوه ثمّ جيئوا به . قال :
« فقطعوه ثمّ جاؤا به . فقال رسول الله صلَّى الله عليه و سلَّم : قل :
« استغفر الله و اتوب اليه . قال : استغفر الله و اتوب اليه . فقال رسول الله صلَّى الله عليه و سلَّم : اللَّهمّ تب عليه » 2 - در صفحه 267 ، ذيل بحث از « تيمّم » چنين يادداشت شده است :
« ابن قيّم جوزى[1]در كتاب « زاد المعاد فى هدى خير العباد » ( جزء اول - صفحه 154 ) اين مضمون را آورده است :
« . . و عبد الله عمر در كارهاى دينى سخت مىگرفت و در امورى از راه تشديد مىرفت كه صحابه با آن موافق نبودند چنان كه در وضوء ، درون چشم خود را مىشست به طورى كه در نتيجهء اين كار ، كور شد ! . و در تيمّم به دو ضربت : يكى براى روى و ديگر براى دو دست تا مرفق تيمّم مىكرد و به يك ضربت اكتفاء نمىكرد و دو كفّ را كافى نمىدانست ليكن ابن عباس بر خلاف وى به يك ضربت براى روى و دو كفّ بسنده مىساخت .
« ابن عمر اگر زن خود را مىبوسيد وضوء را بعد از آن واجب مىدانست و بوجوب وضوء فتوى مىداد و هر گاه اولاد خود را مىبوسيد بعد از آن مضمضه مىكرد و نماز مىخواند ، و هر گاه در ميان نماز به ياد مىآورد كه او را نمازى ديگر بر ذمّه است فتوايش
[1]« علامهء حافظ شمس الدين ابو عبد اللَّه محمد بن بكر زرعى دمشقى حنبلى معروف به ابن قيم جوزى » صاحب تأليفات بسيار ( كتاب « اخبار النساء » هم از همين ابن قيم است ) در سال ششصد و نود و يك 691 تولد و در سال هفتصد و پنجاه و يك 751 وفات يافته است .
اين بود كه آن نماز را تمام كند پس از آن نمازى را كه به يادش رسيده به جا بياورد و از آن پس نمازى را كه در آن بوده اعاده كند . . » 3 - در صفحه 318 ذيل مسأله « لعان » چنين يادداشت شده است :
در اينجا بىمناسبت نيست آورده شود كه : در زمان جاهليّت گاهى مىشده است كه زنان مردان را طلاق مىداده و از ايشان جدا مىشدهاند .
ابو الفرج اصفهانى در كتاب « الاغانى » ( جزء 16 ) در ترجمهء حاتم طائى ، جواد مشهور عرب ، قصهاى راجع به « ماويه » ، زن او ، و مادر عديّ بن حاتم ، آورده كه خلاصهء مفاد آن چنين است :
« مالك پسر عمّ حاتم بزن او « ماويه » گفت : با حاتم چه مىكنى كه او هر چه بدست مىآورد نابود مىسازد و تلف مىكند و به اين و آن مىبخشد پس اگر او را مرگ فرا رسد فرزندان خويش را بر قوم تو سربار خواهد ساخت ؟ ماويه گفت : راست مىگويى حاتم چنين است .
« و در جاهليّت ، مرسوم چنان بود كه گاهى زنان شوهران خويش را طلاق مىدادند و رها مىساختند و طلاق ايشان بدين گونه بود كه اگر در چادرى مويى مىبودند ( خيمه هايى كه از مو مىبافتند و در باديه زير آن بسر چادرى مىبردند ) وضع آن را تغيير مىدادند بدين گونه كه اگر در آن رو به مشرق باز مىشد در را به جانب مغرب برمىگرداندند و باز مىكردند و اگر بسوى يمن مىبود به جانب شام ، تغييرش مىدادند و چون مرد آن را دگرگون مىديد مىفهميد كه زن او را رها ساخته و جدايى او را خواهان شده و طلاق گفته است :
« مالك پسر عمّ حاتم ، زن او را كه از زيباترين زنان بود گفت : شوهرت حاتم را طلاق بده تا من كه مالم از او بيشتر و براى تو بهترم ترا به نكاح در آورم و از تو و فرزندانت نگهدارى كنم و اين گفته ها مكرر شد و تكرار آن ، زن را بطلاق حاتم وادار ساخت پس وضع چادر را تغيير داد حاتم چون به نزد زن در آمد و وضع در خيمه را
دگرگون يافت به فرزند خود ، عدىّ گفت . . ( تا آخر قضيه كه صاحب اغانى آن را ياد كرده است ) .
4 - در صفحه 350 از چاپ دوم در پايان بحث « قسامه » اين ياد داشت ضميمه شده است :
« محمد بن جرير طبرى در تاريخ خود ( جزء سيم صفحهء 326 ) اين مضمون را آورده است :
« . . ابو شريح خزاعى از اصحاب پيغمبر ، صلَّى الله عليه و سلَّم ، بود پس از اين كه از مدينه به كوفه منتقل شده تا به كار جهاد نزديك باشد . شبى بالاى بام بوده فرياد همسايه را شنيده كه استغاثه مىكرده و يارى مىجسته پس بر خانهء همسايه مشرف شده ديده است چند تن از جوانان مردم كوفه ، شبانه بر همسايه در آمده و به او مىگويند : فرياد مكن يك ضربت بيش نيست كه ترا از زندگى آسوده سازيم پس او را كشتند .
ابو شريح بسوى عثمان به مدينه برگشت و چون اين خبر شيوع يافت « قسامه » پيدا شد ( احدثت القسامة ) . و قول ولىّ مقتول مورد اعتبار قرار گرفت تا بدان وسيله در آن زمان از كشتار گروهى از مردم جلوگيرى به عمل آيد » « باز طبرى ( در همان صفحه ) به اسناد از نافع بن جبير آورده كه نافع گفته است .
« قال عثمان : القسامة على المدّعى عليه و على أوليائه ، يحلف منهم خمسون رجلا اذا لم تكن بيّنة ، فإن نقصت قسامتهم ، او ان نكل رجل واحد ، ردّت قسامتهم و وليها المدّعون و احلفوا فإن حلف منهم خمسون استحقّوا » در اين دو فقره ، كه از طبرى نقل شده ، دو مطلب ، مورد نظر است كه نبايد از اشارهء به آنها صرف نظر شود : يكى جملهء « احدثت القسامة » كه در فقره نخست آمده و دوم جملهء « القسامة على المدّعى عليه » كه در قسمت دوم بعنوان حكم عثمان ذكر گرديده است .
خلاصهء نظر اول : اينست كه آن جمله ظاهر است در اين كه پيش از آن واقعه
و پيش از زمان خلافت عثمان « قسامه » نبوده و در آن زمان ، حدوث يافته است و اين ظاهر ، به اتفاق شيعه و سنّى درست نيست زيرا از روايات منقول در اين باب ، كه بعضى از آنها نقل شده به خوبى آشكار است كه « قسامه » در زمان خود پيغمبر ( ص ) تشريع و ، يا ، حادث گرديده است .
ابن رشد اندلسى ( محمد بن احمد بن محمد بن احمد بن رشد قرطبى - متوفى 595 ه . ق ) در كتاب فقهى خود به نام « بداية المجتهد و نهاية المقتصد » روايتى به تخريج بخارى از سعيد بن عبيد طائى از بشير بن يسار و روايتى ديگر به تخريج ابو داود از ابو سلمة بن ابى عبد الرحمن و از سليمان بن يسار از رجالى از بزرگان انصار آورده كه در هر دو مسأله ادعاء انصار بر يهود در بارهء كشتن مردى انصارى و اظهار پيغمبر ( ص ) سوگند ياد كردن يكى از دو طرف ( بطور قسامه ) آورده شده و از آن پس ابن رشد در بارهء روايت دوم گفته است :
« و اين حديثى است « صحيح الأسناد » چه آن را راويان « ثقه » از زهرى از ابى سلمه روايت كردهاند » پس از آن گفته است : در زمان عمر نيز ، مردى را از قبيلهء جهينه پيش آمدى شده كه مرده و « ولىّ دم » بر مردى از قبيلهء بنى سعد ادّعا كرده و عمر در اين باره « قسامه » را مطرح ساخته و بهر يك از دو طرف ، پنجاه بار سوگند ياد كردن را ياد آورى كرده است .
پس حدوث « قسامه » بطور قطع ، بر زمان عثمان مقدم است نه اين كه در زمان او احداث شده باشد .
خلاصه نظر دوم اين كه طبق روايات و نصوص از طرق شيعه ، كه ملاك اتفاق فقيهان اين مذهب است در اين حكم ، اين مسأله ، كه به دماء ارتباط دارد ، از اصل كلَّى « البيّنة على المدّعى و اليمين على المدّعى عليه » كه مخصوص شده به اموال ، به واسطهء جلوگيرى از فساد و كشتار ، چنان كه در روايات به آن اشاره بلكه تصريح
شده ، جدا گرديده و بر خلاف آن اصل ، در اينجا ابتداء سوگند با مدّعى است و اگر او نخواهد و نپذيرد سوگند به « مدّعى عليه » متوجّه و بر عهدهء او قرار مىگيرد ليكن بنا به اين قسمت دوم كه منقول از طبرى است عثمان امر سوگند را به عكس گفته و سوگند را از ابتداء بر « مدّعى عليه » متوجّه ساخته و در صورت نكول او حق سوگند را براى مدّعى گفته است .
سيّد على صاحب « رياض المسائل » ، معروف بشرح كبير ، در مبحث قسامه ، در بيان مناقشهء « بعض الاجلَّه » نسبت به اشتراط « اقتران الدّعوى باللَّوث » چنين آورده « حيث قال ( يعنى بعض الاجلَّة ) ، بعد نقل جملة الاخبار المتعلَّقة بالقسامة ، الدّالَّة على ثبوتها فى الشريعة من طرق العامّة و الخاصّة كالنّبوىّ : البيّنة على المدّعى و اليمين على من انكر ، الَّا فى القسامة » و الصّحيح عن القسامة : كيف كانت ؟
فقال : « هى حقّ و هى مكتوبة عندنا و لو لا ذلك ، لقتل النّاس بعضهم بعضا ثمّ لم يكن شيء و انّما القسامة نجاة النّاس » و الصّحيح عن القسامة فقال : « الحقوق كلَّها ، البيّنة على المدّعى و اليمين على المدّعى عليه الَّا فى الدّم خاصّة » ابن رشد در مسألهء « قسامه » چهار موضوع اصلى را مورد اختلاف دانسته است بدين قرار :
1 - آيا حكم به « قسامه » واجب است ؟
2 - بنا بر وجوب ، آيا كشتن واجب است يا ديه يا دفع مجرّد دعوى ؟
3 - در ياد كردن سوگندها آيا نخست بايد به مدّعيان ، توجّه و از ايشان آغاز شود يا اين كه ابتداء از « مدّعى عليهم » شروع و به ايشان ياد كردن سوگند اظهار شود ؟
و چند تن از اولياء لازم است سوگند ياد كنند ؟
4 - شبهه و « لوث » در مسألهء « قسامه » چه گونه است ؟
آنگاه در پيرامن يكان يكان از اين چهار به بحث پرداخته است .
از جمله در بارهء موضوع نخست چنين افاده و بحث كرده است :
« جمهور فقيهان امصار : مالك و شافعى و ابو حنيفه و احمد و سفيان و داود و ياران و پيروان اينان ، و جز آنان ، از فقهاء بلاد و امصار ، وجوب حكم به « قسامه » را قائل شدهاند و گروهى از علماء : سالم بن عبد الله و ابو قلابه و عمر بن عبد العزيز و ابن عليه حكم به « قسامه » را جائز ندانستهاند .
« دليل جمهور ، حديثى است از پيغمبر ( ص ) در بارهء حويصه و محيصه كه اهل حديث بر صحت آن اتفاق دارند گر چه ايشان را در الفاظ آن ، اختلاف است .
« دليل كسانى كه حكم به آن را جائز ندانستهاند اينست كه قسامه با اصولى شرعى كه صحّت آنها مورد اتّفاق و اجماع است مخالفت دارد .
يكى از موارد مخالفت اين كه يكى از اصول مسألهء شرعى اينست كه ياد كردن سوگند جز بر چيزى كه بطور قطع و يقين ، معلوم يا بر وجه مشاهده و احساس ، محسوس باشد جائز نيست پس اولياء دم كه قتل را نديده و قاتل را نشناختهاند ، بلكه گاهى ايشان در شهرى بودهاند و قتل در شهرى ديگر ، چه گونه بر آن سوگند ياد كنند ؟
از اين رو بخارى ( محمد بن اسماعيل - متوفى 256 ه . ق ) از ابو قلابه روايت كرده كه عمر بن عبد العزيز روزى بار عام داد چون مردم بر او در آمدند گفت : در بارهء « قسامه » چه مىگوييد ؟ مردم گفتند : قصاص به قسامه را حق مىدانيم چه خلفاء ، به قسامه عمل كردهاند .
« پس عمر از ابو قلابه پرسيده است : تو در اين باره چه مىگويى ؟ او بعد از اظهار تعارف و تواضع گفته است :
« يا امير المؤمنين اگر پنجاه كس گواهى دهند بر مردى به اين كه وى در دمشق زنا كرده و خود نديده باشند آيا تو را راى چنان است كه او را رجم ( سنگسار ) كنى ؟ عمر پاسخ داده : نه . ابو قلابه گفته است : اگر پنجاه نفر در نزد تو بر مردى شهادت دهند كه در حمص دزدى كرده و او را نديدهاند آيا تو دست آن مرد را با اين شهادت جدا مىكنى ؟ پاسخ داده است : نه .
« و در برخى از روايات است كه ابو قلابه گفته است :
« پس من به عمر گفتم : از چه راه هر گاه كسانى كه نزد تو هستند شهادت دهند كه كسى ديگرى را در شهرى ديگر كشته به چنين شهادتى حكم به قصاص مىكنى ؟
« عمر بن عبد العزيز پس از اين واقعه به عاملان خود در بارهء « قسامه » نوشت كه اگر دو شخص عادل ، شهادت دهند كه فلان شخص ، قاتل است او را قصاص كنيد ليكن به شهادت پنجاه تن كه سوگند ياد كنند ( قسامه ) قصاص روا مداريد .
و از جمله موارد مخالفت قسامه با اصول شرعى اينست كه يكى از آن اصول مسلَّم ، اين اصل : « البيّنة على من ادّعى و اليمين على من انكر » و حكم قسامه با آن مخالفت دارد .
« و هم اين گروه كه با حكم قسامه موافق نيستند دلائل موافقان با آن را ردّ كرده و گفتهاند :
« احاديث و رواياتى كه بر حكم پيغمبر ( ص ) به قسامه ، مورد استثنا گرديده بر مدّعى دلالت ندارد . قسامه عملى بوده است در جاهليّت و پيغمبر از راه تلطَّف خواسته است بفهماند كه بحسب اصول مقررهء اسلامى آن عمل را لزومى نمانده و نيست از اين رو به انصار كه اولياء دم بودهاند گفته است : آيا پنجاه سوگند ياد مىكنيد . ايشان هم گفتهاند : بر چيزى كه نديدهايم چه گونه سوگند ياد كنيم ؟ پس پيغمبر گفته است :
در اين صورت يهود سوگند ياد مىكنند . انصار گفتهاند : سوگند كسانى را كه كافرند چه گونه مىتوانيم به پذيريم ؟
« باز مخالفان ، در توضيح و تاييد نظر خويش گفتهاند :
« اگر سنّت و حكم چنين بود كه با اين كه نديدهاند سوگند ياد كنند پيغمبر ( ص ) ايشان را به آن امر مىكرد و تصريح مىنمود كه ياد كردن سوگند حكم و سنّت است .
« بنا بر اين ، آن احاديث و آثار در حكم به قسامه ، صريح و نصّ نيست و تأويل