کتاب ادوار فقه ( فارسی )

باز دادند . و ما اكنون بر احوال و حوادث از اول هجرت باز رويم تا سنهء عشرين و خمسمائة در نسق ، خلفا من بعد خلف » نويسندهء اين اوراق را در صحت نسبت اين دو سند ( سند خريدارى سلمان و عهدنامهء توصيه ) از جهاتى ترديد و تأمل مىبوده چنان كه در يكى از نوشته هاى خود بدانها اشاره كرده است يكى از آن جهات ، تاريخى است كه در اين دو نامه به كار رفته ( تاريخ هجرى ) چه بحسب مسموع و گفتهء معروف ، تعيين تاريخ هجرى را از زمان عمر ، و به فرمان او ، مىدانست ليكن در تاريخ طبرى ( جزء دوم صفحه 110 ) چنين آمده است :
« و لمّا قدم رسول الله صلَّى الله عليه و سلَّم ، المدينة امر بالتاريخ . . فكانوا يؤرّخون بالشّهر و الشّهرين من مقدمه إلى ان تمّت السّنة . و قيل : انّ اوّل من امر بالتاريخ فى الإسلام عمر بن الخطَّاب » .
بنا بر اين با وجود اين سند قول به اين كه وضع و تعيين تاريخ هجرى از زمان پيغمبر ( ص ) بوده نه از زمان عمر تأييد و تقويت مىشود .
شايد به جا باشد در بارهء اين عهدنامه ، كه اگر ثابت شود مطالبى فقهى را شامل است ، مطلب زير نيز مورد توجه مطالعه كنندگان اين اوراق قرار گيرد :
چند سال پيش كه « مجمل التواريخ » را نديده بودم و از اين موضوع جز مسموعى مجمل اطلاعى نداشتم به مناسبت شب عيد غدير در خانهء يكى از علاقه مندان بإحياى آن ، جشنى اقامه شده بود به خواهش و اصرار وى من هم توفيق حضور در آن جشن نصيبم شد خداوند خانه حاضران را معرفى مىكرد از جمله كسى را به نامى پارسى ( شايد هرمز يا سهراب ) بعنوان « زرتشتى » معرّفى كرد . گفتم : ناچار از راه دوستى به صاحبخانه نه دلبستگى به جشن ، در آن شركت كرده و حاضر شده‌اى پاسخ داد : نه ، بلكه صرفا از راه علاقه به على عليه السّلام ، و دلبستگى بدين جشن كه به نام آن بزرگمرد بر پا شده به اين جا آمده‌ام . با شگفتى پرسيدم چطور ؟ گفت : من از نسل كسانى هستم كه پيغمبر

اسلام ، به رعايت خاطر سلمان وصيّت و سفارش ايشان را بعموم مسلمين كرده و عهدنامه‌اى در اين زمينه براى آنان نوشته و آن عهدنامه به خط علىّ ( ع ) و هم اكنون در نزد ما موجود و در شيراز است .
آن شب و در آن مجلس اين سخن را سرسرى گرفتم و چون مجلس به واسطهء رفت و آمد و نشست و برخاست جمعيّت وضعى ثابت نمىداشت بيش از اين در اين موضوع سخن به ميان نيامد .
تصادف را پس از ساليانى چند كه اين موضوع را در « مجمل التّواريخ » ديدم خواستم آن شخص را بهتر بشناسم تا بيشتر تحقيق كنم و شايد موفّق گردم عين آن را هم مشاهده و زيارت نمايم ليكن ، با اسف فراوان ، اين كار مقدر نبوده و ميسور نشد چه صاحب خانه كه آن شخص را مىشناخت در گذشته و وفات يافته بود ، نام و عنوان شخص زرتشتى را هم به ياد نسپرده بودم تا بطور مستقيم با خود او مذاكره كنم و مطلب را روشن سازم .
اينك اين را در اينجا ياد كردم بدين اميد كه شايد كسانى علاقه مند اين موضوع را پىگيرى كنند و توفيق ايشان را رفيق گردد و اين موضوع را روشن سازند و عهدنامه را اگر قدمت و نسبت و صحّت آن احراز شود به چاپ برسانند تا همگان ، و بخصوص اهل علم و علاقه مندان ، آن را مورد مطالعه و استفاده قرار دهند .
8 - در صفحه 517 ذيل نقل قول شهيد اوّل از « القواعد و الفوائد » در بارهء اين كه تصرّف پيغمبر ( ص ) بر يكى از سه وجه است يادداشت زير را افزوده‌ام :
« ابن قيّم جوزى در جلد اول از كتاب « زاد المعاد فى هدى خير العباد » خود ( صفحه 454 - ذيل « غزوة حنين » و تسمّى « غزوة اوطاس » و تسمّى ايضا « غزوة هوازن » لأنّهم الَّذين اتوا لقتال رسول الله صلَّى الله عليه و سلَّم - ) اين مضمون را آورده است :
« . . و در اين غزوه پيغمبر ( ص ) گفته است : « من قتل قتيلا ، له عليه بيّنة ، فله سلبه » .

آنگاه ابن قيّم اختلاف فقيهان را در اين مسأله نقل كرده پس از آن چنين افاده كرده است :
« و مأخذ نزاع فقيهان ، اين است كه نبىّ ، صلَّى الله عليه و سلَّم ، « امام » و « حاكم » و « مفتى » بوده در حالى كه رسول مىبوده است .
« پس گاهى به منصب رسالت حكمى مىگفته اين حكم قانونى عامّ و دستورى كلَّى است تا روز رستاخيز چنان كه گفته است : « من احدث فى أمرنا هذا ، ما ليس منه فهو مردود » و هم گفته است : « من زرع فى أرض قوم به غير اذنهم فليس له من الزّرع شيء و له نفقته » و مانند حكم آن حضرت به شاهد و سوگند و شفعه ، در چيزى كه تقسيم نشده و مشاع است .
« و گاهى به منصب فتوى مىگفته مانند اين كه به هند دختر عتبه زن ابو سفيان هنگامى كه از خساست و سخت گيرى شوهرش ، ابو سفيان ، به پيغمبر شكايت برده و گفته است به اندازهء كافى به او خرج نمىدهد ، گفته است : « خذى ما يكفيك و ولدك بالمعروف » پس اين گفته است نه حكم زيرا ابو سفيان را نخواسته و از او پاسخ ادعاء هند را نپرسيده و از هند هم بيّنه طلب نكرده است .
« و گاهى به منصب امامت مىگفته پس در آن وقت و در آن مكان و با آن اوضاع و احوال مصلحت امّت را در آن ، ديده كه گفته است و در اين مورد پيشوايان بعد از او را لازم است كه آن گفته را به اقتضاى مصلحت امّت زمانا و مكانا و حالا رعايت كنند چنان كه پيغمبر ( ص ) رعايت كرده بود .
« از اين رو است كه پيشوايان بعد ، در بسيارى از مواضع كه از پيغمبر اثرى رسيده باختلاف گرائيده‌اند مانند گفتهء پيغمبر ( ص ) « من قتل قتيلا[1]فله سلبه » كه آيا به منصب امامت گفته تا حكم آن متعلق به پيشوايان و به اختيار ايشان باشد يا به منصب رسالت و نبوّت تا قانون و شرعى كلَّى باشد و همچنين در گفتهء ديگر پيغمبر ( ص )

[1]جملهء « له عليه بينة » در اين نقل آورده نشده است .

« من احيى ارضا ميتة فهى له » كه آيا حكمى است كلى ، و قانونى است عام ، خواه اذن امام در آن باشد يا نباشد ، يا اين كه راجع و مربوط است به امامت پس احياء كنندهء زمين موات بىاين كه از امام اذن داشته باشد آن را مالك نمىشود . . » و در صفحهء 456 از همان جلد اين مضمون را گفته است :
« قول پيغمبر ، صلَّى الله عليه و سلَّم ، « فله سلبه » دليل است بر اين كه در سلب « خمس » نيست و خود پيغمبر ( ص ) به اين مطلب آنجا كه ، سلمة بن اكوع كه كسى را در جنگ كشته بود ، گفته است « له سلبه اجمع » تصريح كرده است .
« و در اين مسأله سه مذهب است :
« يكى همين كه « سلب » را خمسى نيست .
« دوم اين كه « سلب » هم مانند « غنيمت » است و بايد خمس آن داده شود .
« سه ديگر اين كه امام اگر آن را زياد بداند « خمس » مىگيرد و اگر كم ببيند خمس از آن بر نمىدارد و اين عقيده و قول اسحاق است و عمر بن خطاب چنين كرده است ، چه سعيد در « سنن » خود از ابن سيرين روايتى كرده كه براء بن مالك در بحرين با مرزبان مرازبه مبارزه كرد و او را با نيزه طعنه زد و كمر او را شكست و دست برنجنها و « سلب » او را گرفت . پس هنگامى كه عمر نماز ظهر را خوانده و در خانه بود براء بر او در خانه اش درآمد عمر گفت : ما از اين پيش سلب را خمس بر نمىداشتيم ليكن « سلب » براء را بها سنگين و گران است و من از او خمس بر مىدارم . اين نخستين « سلب » بود كه در اسلام از آن خمس برداشته شده و قيمت آن به سى هزار رسيده است .
« و قول اوّل اصحّ است چه پيغمبر از « سلب » خمس برنداشته و گفته است :
« همهء آن از آن سالب است » و سنّت پيغمبر ( ص ) بر اين جارى بوده و هم سنّت ابو بكر صدّيق ، پس از پيغمبر ( ص ) ، و آن چه را عمر به جا آورده و خمس بر داشته و اظهار عقيده كرده اجتهاد او بوده كه راى و عقيده اش بدان رسيده است . و ما رآه عمر اجتهاد منه ادّاه اليه رأيه »

از اين دو قسمت كه در اينجا نقل شد چند مطلب فقهى دانسته مىشود :
1 - اتفاق ميان علماء شيعه و سنّى در اين كه تصرف پيغمبر را سه وجه است .
2 - اين كه منشأ اختلاف در برخى از مسائل صغروى و مصداقى است نه كبروى و مفهومى .
3 - اين كه علماء تسنّن « اجتهاد » و « رأى » را حتّى در برابر نصّ جائز و روا دانسته‌اند و اين مطلب سيّم را در زمان خلفاء ، مصاديق متعددى نقل شده كه از آن جمله است قضيهء خالد وليد و قتل او مالك بن نويره را و نزديكى وى با زن مالك در زمان خليفهء اول كه خليفه اين اعمال را به تاويل و « اجتهاد » تصحيح و تصويب كرده ، و از آن جمله است مسألهء « تراويح » و « متعه » و همين مسألهء « خمس سلب » كه « اجتهاد » خليفهء دوم آنها را دريافته و از آن جمله است مسألهء « اتمام نماز » در « منى » كه خليفهء سيم به آن « رأى » داشته و اجتهاد كرده است .
9 - در صفحه 532 در ذيل هشتمين موردى كه براى نمونهء موارد مراجعه به على ( ع ) و متابعت از عقيده و نظر او آورده شده ( مسألهء غسل ) چنين نوشته‌ام :
« تبصره : برخى از علماء در اين عبارت كه از على ( ع ) نقل شده « أتوجبون عليه الرّجم و الحدّ و لا توجبون . . الخ چنين پنداشته‌اند كه على ( ع ) از راه قياس استدلال كرده پس قياس در نزد على ( ع ) اعتبار داشته كه به آن استناد كرده است ليكن اين پندار را اعتبار نيست چه على ( ع ) حكم اين مورد را از پيغمبر ( ص ) آموخته و مىدانسته و به استناد آن ، نه به استناد قياس اين تعبير را آورده است .
امام احمد بن محمد بن حنبل در كتاب « المسند » ( جزء پنجم ) ، به اسناد از رفاعة بن رافع ، كه از بيعت كنندگان عقبه و از اهل بدر بوده ، اين مضمون را حديث كرده است :
« رفاعه گفته است :
« نزد عمر بودم به او گفته شد كه زيد بن ثابت در مسجد نشسته و مردم را فتوى مىدهد و برأى خود در بارهء كسى كه جماع بكند و انزال نشود با مردم سخن مىگويد .

عمر گفت زيد را بياورند چون آوردند بوى گفت :
« اى دشمن خويش ! تو بدان پايه رسيده‌اى كه در مسجد پيغمبر به مردم فتوى بدهى و رأى خود را به ايشان به گويى ؟
زيد گفت : من راى خود نگفته و به نظر خويش فتوى نداده‌ام بلكه آن چه را عموهايم از پيغمبر حديث كرده‌اند به مردم گفتم .
عمر گفت : كدام عمويت ؟ پاسخ داد : ابىّ بن كعب .
پس عمر به رفاعه نگريسته و گفته است : ابن جوان ، يا اين پسر ، چه مىگويد ؟ .
آنگاه عمر مردم را جمع كرد و جز دو تن : علىّ بن ابى طالب و معاذ بن جبل كه گفتند : « اذا جاوز الختان الختان وجب الغسل » ديگران اتفاق كردند كه « الماء لا يكون الَّا من الماء » .
پس على به عمر گفت : همانا داناترين كس به اين مسأله زنان پيغمبر هستند .
عمر نزد حفصه دختر خود ، فرستاد او گفت : نمىدانم . پس به نزد عائشه فرستاد . او گفت : « اذا جاوز الختان ، الختان وجب الغسل » . .
پس جملهء منقول از على ( أتوجبون . . ) در مقام نكوهش و تأكيد است نه در مقام استدلال به قياس .

4 - باز گويى فهرست مطالب

تذكار فهرست مطالبى كه پيش از ورود بمباحث جلد سيم مناسب مىنمود بعنوان « استدراك » آورده شود ياد گرديد اينك جلد سيم اين اوراق آغاز مىگردد .
براى اين كه خوانندهء اين اوراق در آغاز مطالعهء اين جلد ، اگر اصلا جلد اول را نديده و يا ديده و به ياد ندارد ، از سرگردانى مصون بماند و رشتهء مطالب جلد اول در نظر و فكرش ، بمباحث اين جلد مربوط و بهم پيوسته گردد و هم براى اين كه نويسندهء اين اوراق را تذكره و يادداشتى حاضر و زير نظر باشد و تكرار مراجعه را به جلدهاى پيش ، نيازى پيش نيايد يا مطلبى لازم ساقط نگردد و امرى بىثمر مكرّر نشود به جا است كه در اينجا فهرست مطالب جلد اول بطور خلاصه ثبت گردد .
در جلد اول ، نخست بعنوان « مقدمه » سبب اقدام به اين تأليف و خصوصياتى كه در آن منظور گرديده و از آن پس تشريح علل چهارگانهء « قانون » و اغراض مترتبهء بر آن و فعل و انفعال تكاملى آن با « اجتماع » و ضرورت وجود قانون ، و برترى آن ، به اعتبار علل ياد شده ، از حيث كمال آنها ، و در آخر « تعريف » فنّ « ادوار فقه » و « موضوع » و « غرض » آن آورده شده است .
پس از اتمام « مقدّمه » بمباحث اصلى پرداخته و مباحث اصلى و اساسى به دو مبحث ، در دو « دوره » تقسيم گرديده است : دور اوّل ، « دور تشريع » ، و دور دوّم ، « دور تفريع » اصطلاح دور تشريع براى آن زمان وضع گرديده كه فقه را پايهء اساسى نهاده شده يعنى احكام فقهى از شارع ، صدور يافته است .
دور اول ، تحت دو عنوان : نخست « از بعثت تا هجرت » و دوم « از هجرت تا رحلت » مورد بحث قرار گرفته است :