..........
______________________________
بالنحو المزبور، و روایة الهیثم بن ابی روح صاحب الخان، قال: «کتبت الی عبد صالح إنی أتقبل الفنادق، فینزل عندی الرجل فیموت فجأة و لا أعرفه و لا اعرف بلاده و لا ورثته، فیبقی المال عندی کیف اصنع به؟ و لمن ذلک المال؟ قال: اترکه علی حاله» «1» و هذه أیضا ضعیفة سندا، و مع الإغماض عن سندها فیقید إطلاق وجوب إبقاء المال بما لم یحصل الیأس عن صاحبه، و الا یتصدق به کما هو مقتضی الجمع بین هذه و ما تقدم. و یظهر من بعض الاخبار أن المال المجهول مالکه ملک للإمام (ع) فیجری علیه ما یجری علی سائر ماله (ع). و فی روایة داود بن ابی یزید عن ابی- عبد اللّه (ع) قال: «قال رجل: إنی قد أصبت مالا و انی قد خفت فیه علی نفسی، و لو أصبت صاحبه دفعته الیه و تخلصت منه؟ قال: فقال أبو عبد اللّه (ع): و اللّه لو أن أصبته کنت تدفعه الیه؟ قال: ای و اللّه، قال: فانا و اللّه ما له صاحب غیری، قال: فاستحلفه أن یدفعه الی من یأمره، قال: فحلف، فقال: اذهب فاقسمه بین إخوانک و لک الأمن مما خفت منه، فقال فقسمته بین إخوانی» «2».
و ذکر المصنف (ره) أنه مع الإغماض عن الاخبار الواردة فی حکم المال المجهول مالکه أو المتعذر الوصول الیه، یتعین علی من یقع المال بیده دفعه الی الحاکم، لان له علی المالک الغائب أو المجهول ولایة، و إذا دفعه الیه ینظر الحاکم إلی شهادة الحال، فلو أحرز رضاه بالتصدق أو الإمساک له فعل ذلک، و إذا لم یحرز رضاه بأحدهما جاز له کل منهما، کما هو الحال فی جمیع موارد دوران الفعل بین الوجوب و الحرمة، و لا یکون علیه ضمان، سواء أمسک المال أو تصدق به کما هو مقتضی تصرف الولی فی المال لمصلحة المولی علیه، و لکن یختص التخییر فی
______________________________
(1) وسائل الشیعة الجزء (17) الباب: (6) من أبواب میراث الخنثی- الحدیث: (4)
(2) الوسائل الشیعة الجزء (17) الباب: (7) من أبواب اللقطة- الحدیث: (1)
..........
______________________________
موارد دوران أمر الفعل بین الوجوب و الحرمة بما إذا لم یکن فی البین أصل معین لأحد التکلیفین. و فی المقام أصالة الفساد فی التصدق أو أصالة عدم رضا المالک بغیر الإیصال إلیه، تعین وجوب الإمساک. و أما بملاحظة تلک الاخبار فظاهرها عدم جواز الإمساک و وجوب التصدق، فیکون الإمساک تصرفا لا یعلم رضا صاحبه به و لا رضا الشارع.
ثم إنه بملاحظة الأخبار یجب التصدق علی من یکون المال بیده، غایة الأمر لا تعتبر المباشرة فی التصدق، بل یجوز له إیکاله إلی الحاکم، لأنه أعرف بموارد التصدق، و له علی الفقراء ولایة، بأن یأخذ ما یجب دفعه إلیهم من الصدقات الواجبة و غیرها. و یحتمل أن لا یجوز له التصدق، بل یجب دفع المال الی الحاکم أو الاستئذان منه، لان التصدق وظیفة الحاکم، و منشأ ذلک أن المذکور فی الاخبار- و هو وجوب التصدق بالمال- هل هو من قبیل بیان وظیفة من یکون المال بیده، أو أن الأمر بالتصدق فیها باعتبار کون أمره (ع) توکیلا فی التصدق، أو تکون الأخبار ناظرة إلی مصرف ذلک المال. و یؤید کونها لبیان المصرف، أن جملة من الأفعال التی یکون القیام بها موقوفا علی اذن الحاکم، مذکورة فی الاخبار بطریق الحکم العام، أی لم یذکر أنها مختصة بما إذا کان باذن الحاکم، ککون إقامة البینة وظیفة المدعی، و الحلف وظیفة المنکر، و المقاصة من الممتنع للحق جائز و غیر ذلک.
و الحاصل انه لم یتم ظهور الاخبار فی بیان وظیفة من یکون المال، بیده، بل یحتمل کون الوارد فیها توکیلا من الامام (ع) أو بیانا لمصرف المال. و علیه فالأحوط الاقتصار علی المتیقن بالرجوع الی الحاکم الشرعی بالدفع الیه، أو الاستئذان منه، خصوصا بملاحظة روایة داود بن ابی یزید الدالة علی ان المجهول مالکه ملک الإمام المحمولة علی ولایته (ع). و یتأکد هذا الاحتیاط فیما کان المجهول مالکه من قبیل الکلی فی الذمة، فإنه لا یتعین فی العین الخارجیة، إلا بقبض المستحق أو وکیله أو ولیه.
ثم إن مستحق هذه الصدقة (1)
______________________________
(أقول) نظیر المقام ما ورد فی التصدق باللقطة، و لو صح حمل الاخبار فی المقام علی التوکیل أو بیان المصرف لجری ذلک فی اخبار اللقطة أیضا، مع أنه لا أظن أن یلتزم بذلک المصنف (ره) أو غیره. و أما روایة داود بن ابی یزید الظاهرة فی کون مجهول المالک ملک الامام (ع)، فلضعف سندها لا یمکن الاعتماد علیها أو حملها علی الولایة.
و الحاصل أنه مع ظهور الاخبار فی أن وظیفة من بیده المال، التصدق به لیست للحاکم ولایة بالإضافة الی ذلک المال، فإن ولایة الحاکم علی الغائب مستفادة من الحسبة، و مع ولایة غیره- علی الإمساک بذلک المال و التحفظ به ما دام یحتمل الظفر بمالکه و بالتصدق بعده- لا مجال لإثبات الولایة له و مجرد کونه اعرف لا یصلح لإثبات الولایة، و الا لزم ولایة الأعرف علی الفقراء و ان لم یکن حاکما.
(1) و حاصله أنه یعتبر فی مستحق هذه الصدقة أیضا الفقر، لأن الأمر بالتصدق بمال ظاهره الأمر بإعطائه للفقیر (أقول): یمکن ایضا استظهار اعتباره من قوله سبحانه إِنَّمَا الصَّدَقٰاتُ لِلْفُقَرٰاءِ بدعوی عدم انصرافها إلی الزکاة الواجبة فتأمل.
و ذکر (ره) فی وجه جواز إعطائه للهاشمی أن التصدق بالمال المجهول مالکه صدقة مندوبة من مالکه، و من یکون المال بیده، نظیر الوکیل و الوصی مباشر لتلک الصدقة المندوبة، فلا بأس بتملیکه للهاشمی.
و فی وجه عدم جواز إعطائه له أنه فرق بین المباشر فی المقام و الوکیل و الوصی، حیث أن الوکیل و الوصی یقومان بالعمل بأمر الموکل و الموصی، فیستند عملها إلیهما، بخلاف المقام فان قیام من بیده المال بالتصدق بحکم الشارع، فلا ینتسب هذا التصدق الی مالک المال، بل لا یحرز وقوعه عنه، فإنه ربما لا یرضی به بعد ظهوره، فیقع التصدق عن المباشر.
و فیه أن الممنوع إعطائه للهاشمی هی الزکاة المفروضة علی الناس فقط،
ثم إن فی الضمان لو ظهر المالک و لم یرض بالتصدق (1)
______________________________
و لا یکون منها الصدقة الواجبة فی المقام، سواء قلنا بانتسابها الی مالک المال أو الی من بیده المال. و فی معتبرة إسماعیل بن الفضل الهاشمی، قال: «سألت أبا عبد اللّه (ع) عن الصدقة التی حرمت علی بنی هاشم ما هی؟ فقال: هی الزکاة، قلت فتحل صدقة بعضهم علی بعض؟ قال: نعم» «1» و فی صحیحة جعفر بن إبراهیم الهاشمی عن ابی عبد اللّه (ع)، قال: «قلت له: أ تحل الصدقة لبنی هاشم؟ فقال: إنما الصدقة الواجبة علی الناس لا تحل لنا، و أما غیر ذلک فلیس به بأس» «2» فإن تقیید الواجبة بالظرف أی علی الناس، ظاهره الإشارة إلی الواجبة فی مثل قوله عز من قائل أَقِیمُوا الصَّلٰاةَ وَ آتُوا الزَّکٰاةَ.*
ثم إنه یعتبر فی استحقاق هذه الصدقة ایضا الایمان، کما هو ظاهر صحیحة یونس المتقدمة.
(1) لو ظهر المالک و أظهر عدم رضاه بالتصدق، ففی ضمان المال وجوه:
(الأول) الضمان مطلقا (الثانی) عدمه مطلقا (الثالث) عدم الضمان فیما لم یترتب علی المال ید ضمان من الأول، کما إذا أخذ المتصدق المال من الجائر بعنوان إنقاذه و إیصاله إلی مالکه المعبر عن ذلک بالأخذ حسبة، و الضمان فی غیره، و وجه عدم الضمان مطلقا استصحاب براءة عهدة المتصدق، حیث لم یکن له ضمان قبل ظهور المالک و عدم رضاه بالتصدق.
و ذکر (ره) فی الإیراد علی ذلک (أولا) أن استصحاب البراءة یختص بما إذا لم یسبق ید ضمان الی المال، و الا فیستصحب الضمان لا عدمه و (ثانیا) ان الأوجه الضمان مطلقا، لاستصحاب الضمان فیما إذا کان حاصلا قبل التصدق، و یقدم هذا الاستصحاب علی أصالة البراءة عن الضمان فی سائر الموارد، باعتبار عدم القول
______________________________
(1) وسائل الشیعة الجزء (6) الباب: (32) من أبواب المستحقین للزکاة:
- الحدیث (5)
(2) وسائل الشیعة الجزء (6) الباب: (31) من أبواب المستحقین للزکاة:
- الحدیث (3)
..........
______________________________
بالفصل بین الموارد فی الضمان، و کان جمیع موارد التصدق بالمال المجهول مالکه کالمورد الواحد الذی یجری فیه استصحاب الضمان.
(أقول): غایة الأمر أن یکون فی البین إجماع علی عدم الفصل بین موارد التصدق بالمال المجهول مالکه بحسب حکمها الواقعی من الضمان و عدمه. و أما الحکم الظاهری، فیلاحظ تحقق الموضوع لأی أصل فی کل مورد من موارد الشک، من استصحاب البراءة أو استصحاب الضمان أو غیرهما من الأصول هذا (أولا).
و (ثانیا) یمکن العکس بان یحکم بعدم الضمان فی جمیع الموارد إلحاقا لموارد استصحاب الضمان بموارد استصحاب عدم ثبوت المال علی العهدة بعدم القول بالفصل.
و (ثالثا) ان المراد بالضمان فی المقام- ثبوت المال فی العهدة بإظهار المالک عدم رضاه بالتصدق علی قرار الضمان فی اللقطة، و لیس لهذا الضمان حالة سابقة، فالضمان السابق قد انقطع بالتصدق، و حدوث غیره بعد ذلک مشکوک فیه.
و المتحصل أنه لو وصلت النوبة الی الأصل العملی فی المقام فمقتضاه عدم الضمان مطلقا. نعم قد یقال بالضمان مطلقا أخذا بقاعدة إتلاف مال الغیر.
(لا یقال): الإتلاف فی المقام یکون باذن الشارع و أمره، و الإتلاف باذنه کالإتلاف بإذن المالک لا یوجب الضمان، کالإذن فی أکل المار من الثمرة فی طریقه: (فإنه یقال) یحتمل أن یکون اذنه فی المقام فی الإتلاف نظیر اذنه فی التصرف فی اللقطة، و فی إیداع الغاصب مال الغیر عنده، فإنه لا یجوز له رده الی الغاصب، بل یجب علیه- بعد تعریف المال سنة کاملة- التصدق به مع الضمان، کما دلت علیه الروایة، بل لیس فی المقام روایة دالة علی التصدق بالمال ساکتة عن ذکر الضمان، مع ظهور المالک حتی یستظهر عدم الضمان من السکوت فی مقام البیان.
(أقول): قد ذکرنا أن الضمان المطلوب فی المقام- نظیر الضمان المطلوب
..........
______________________________
فی مورد التصدق باللقطة- لا یثبت بقاعدة الإتلاف، فإن مقتضی تلک القاعدة ثبوت المال بالتصدق، علی عهدة المتلف و قد عبر المصنف (ره) عن ذلک بکون الإتلاف علة تامة للضمان. و المطلوب فی المقام ثبوت المال علی العهدة بإظهار المالک عدم رضاه بالتصدق، و قد عبر (ره) عن ذلک بالضمان المراعی بعدم اجازة المالک، و هذا الضمان یحتاج الی دلیل آخر غیر قاعدة الإتلاف، نظیر ما قام علیه فی اللقطة. و الالتزام- فی المقام ایضا بالضمان بمجرد التصدق و ارتفاعه بإجازة المالک لقاعدة الإتلاف- غیر ممکن، لاستلزامه ثبوت المال علی العهدة و عدم انتقال جمیع الترکة إلی الورثة، حتی فیما إذا لم یظهر المالک بعد التصدق لیظهر رضاه أو عدمه. و ما تقدم من عدم ثبوت روایة فی المقام ساکتة عن الضمان عجیب، فإنه لم یکن من الضمان فی الروایات المتقدمة، ذکر و لو کان فی البین ضمان لورد ذکره فی تلک الروایات، نظیر وروده فی اخبار باب اللقطة.
و الحاصل أنه لو لم یکن عدم الضمان مقتضی الإطلاق فی الروایات المتقدمة فلا ینبغی الریب فی أنه مقتضی الأصل. بل ذکر السید الخوئی طال بقاه أن ثبوت الضمان فی المقام بقاعدة الإتلاف غیر ممکن، فان القول به یستلزم التسلسل، فإنه إذا تصدق بالمال المجهول مالکه یثبت بدله فی ذمته. و بما أن البدل ایضا مالکه مجهول، یجب التصدق به ایضا. و یجری الکلام فی بدل هذا البدل، و هکذا.
و لا یقاس المقام باللقطة، فإن الثابت علی الذمة لا تکون لقطة حتی یجب التصدق به ایضا.
و لا یخفی ما فیه، فان وجوب التصدق لا یکون حکما لأی مال مجهول مالکه نظیر الأحکام العقلیة حتی یوجب الالتزام به ذلک المحذور أو غیره بل حکم ورد فی بعض الموارد، و تعدینا منها الی موارد اخری من الأموال الخارجیة، و الی الدیون
[و اما الصورة الرابعة ما علم إجمالا اشتمال الجائزة علی الحرام]
و اما الصورة الرابعة (1)
______________________________
التی تثبت علی الذمة من غیر ناحیة التصدق. و الصحیح أن الضمان بقاعدة الإتلاف مختص بموارد الإتلاف علی المالک، کمن یأکل طعام الغیر للاضطرار و إنقاذ حیاته، و لا تعم القاعدة موارد الإتلاف إحسانا إلی المالک، کما فی المقام، و الضمان بنحو آخر نظیر الثابت فی موارد اللقطة لم یقم علیه دلیل. و الأصل عدمه و اللّه العالم.
(1) و هی ما إذا علم إجمالا باشتمال المأخوذ من الجائر علی الحرام، و ذکر المصنف (ره) فیها فروضا: (الأول):- حصول الشرکة بنحو الإشاعة بامتزاج الحلال و الحرام بنحو لا یمکن التمییز بینهما، کما فی مزج أحد المائعین بالآخر مع العلم بقدر الحرام و مالکه (الثانی)- حصول الشرکة کما ذکر و لکن مع الجهل بقدر الحرام و مالکه (الثالث) حصول الشرکة مع العلم بقدر الحرام و جهل مالکه (الرابع) حصولها مع عرفان المالک، و جهالة مقدار الحرام (الخامس)- عدم إیجاب الاشتباه فی الفرض الشرکة، کما إذا کان المالان قیمیین، و الحکم فی الفرض الأول هو کون المأخوذ فیه ملکا للأخذ، و ذلک الغیر، بنحو الإشاعة بالنسبة المعلومة، فلا یجوز لأحدهما التصرف فیه بدون رضا الآخر، و لکل منهما مطالبة الآخر بالقسمة.
و الحکم فی الفرض الثانی، إخراج خمس المال علی ما ذکر فی کتاب الخمس، و فی الفرض الثالث ما مر فی الصورة الثالثة من صور الجائزة، فإن الفرض داخل فیها حقیقة، و فی الفرض الرابع یجب التخلص من الحرام بالمصالحة مع مالکه، و فی الفرض الخامس یکون تعیین المال الحرام بالقرعة، أو بیع جمیع المال، فتحصل الشرکة فی ثمنه.
(أقول): ما ذکره- فی الفرض الرابع من لزوم المصالحة مع مالک المال الحرام- غیر صحیح، بل یحکم بان السهم المشاع فی ذلک المال هو الأقل، أخذا بمقتضی ید الجائر الجاریة علی جمیع المال، فإنه لم یعلم عدم مالکیته للمال إلا بالإضافة إلی السهم الأقل، و کذا لا یمکن المساعدة علی ما ذکره فی الفرض الخامس، لأنه إذا
اعلم أن أخذ المال (1)
______________________________
کان الحرام و مالکه مجهولین یجری فیه ما ذکروه فی إخراج الخمس من المال المختلط، حیث أن المذکور یعم ما إذا لم یکن الاختلاط موجبا للشرکة بنحو الإشاعة، و إذا کان مالکه معلوما و قدر الحرام مجهولا، کما إذا أخذ من الجائر ثلاث شیاه، و علم بأن بعضها مال زید، و ذلک البعض مردد بین کونه شاة أو شاتین، ففی مثل ذلک لا علم بمخالفة مقتضی ید الجائر الجاریة علیها، إلا بالإضافة إلی الواحدة، فیکون تعیین تلک بالقرعة. و بهذا یظهر الحال فیما إذا کان القدر و المالک معلومین، فإنه باعتبار الاشتباه و عدم حصول الإشاعة یکون التعیین بالقرعة.
(1) إن أخذ ما بید الظالم من المال یجری علیه الأحکام الخمسة، و باعتبار نفس المال یکون فیه الکراهة و الوجوب و الحرمة. و الظاهر أن مراده تعلق الأحکام الخمسة بأخذ المال من الجائر باعتبار انطباق العناوین المختلفة علی نفس ذلک الأخذ، ککونه مقدمة للإنفاق الواجب أو التوسعة لعیاله، أو کونه ترویجا للباطل و الجور. و هکذا فیکون الأخذ متعلقا للاحکام الخمسة، حتی فی فرض إحراز کون المال ملک الجائر واقعا. و مراده من نفس المال تعلق الحرمة أو الوجوب أو الکراهة بالأخذ من جهة المال، ککونه من المال المشتبه أو مال الغیر مع عدم رضاه بالأخذ، أو کون أخذه انقاذا للمال المحترم من التلف، حیث یجب الأخذ معه حسبة، و الا فلا یتعلق حقیقة، الأحکام التکلیفیة التی منها الحرمة و الوجوب و الکراهة بغیر الفعل.
و أما ما ذکره (ره) من أن استنقاذ حقوق السادة و الفقراء و لو بعنوان المقاصة من موارد وجوب الأخذ من جهة المال، و یجوز هذا التقاص لآحاد الناس عند تعذر الاستیذان من الحاکم، (ففیه) بأن جواز التقاص لآحادهم یتوقف علی ولایتهم علی تلک الأموال، و لو عند تعذر الحاکم، و فی ثبوت الولایة لهم تأمل، و لا یکفی فی جوازه مجرد وجوب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، و الا لجاز التقاص و لو عند التمکن من الاستیذان، لعدم اشتراط وجوب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر