کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

..........
______________________________
باعتبار عدم کون ذلک الانتفاع مقصودا للعقلاء أصلا لا یوجب مالیتها، و فی هذا القسم یثبت حق الاختصاص، و منشأ ثبوت هذا الحق کون العین فی السابق ما لا للمالک کما فی الخل المنقلب الی الخمر، أو حیازة تلک الأعیان و أخذها کما فیما إذا جمع العذرة حتی صارت من الکثرة بحیث ینتفع بها فی المزارع و البساتین. و کیف کان فلا بأس بالمصالحة علی ذلک الحق بعوض و لا یعد ذلک العوض ثمنا لعین النجس حتی یکون سحتا. و اولی منها أخذ المال لرفع یده عن تلک العین، و بعد الاعراض یحوزها باذل المال، و من هذا النحو بذل المال لمن یسبق إلی الأمکنة المشترکة، کما إذا جلس فی مکان من المسجد أو السوق، أو یسبق إلی غرفة فی المدرسة فللآخر بذل مال له لیرفع یده عن المکان أو الغرفة حتی یسبق إلیهما الباذل، و اولی من ذلک ما إذا جمع العذرة فی مکانه المملوک و أخذ المال حتی یأذن للباذل بدخول ذلک المکان لأخذ العذرة مجانا.
ثم انه یعتبر فی ثبوت حق الاختصاص بالحیازة ان یکون قصد الحائز الانتفاع بتلک العین کما یعتبر فی ثبوت الحق بالسبق الی المشترکات الانتفاع بذلک المکان بما یناسبه، ففی السوق الانتفاع به بالکسب فیه و فی المدرسة الانتفاع بها بالسکنی و فی المساجد و المشاهد الانتفاع بها للعبادة و نحوها، و أما إذا کان قصده اشغال المکان فی المسجد أو السوق أو المدرسة حتی یأخذ من الغیر مالا لیرفع یده عنه، فلا یوجب سبقه حقا و علی ذلک فان لم یکن قصد من جمع العذرة الانتفاع بها بالبساتین مثلا، فلا یثبت له حق الاختصاص، فالمتعین فی حقه ما ذکر أخیرا من جمع العذرة فی مکانه المملوک و أخذ المال لإذنه فی الدخول فیه.
أقول: یمکن أن یقال: إن النهی عن المعاملة علی الشی‌ء أو عد ثمنه سحتا مقتضاه سقوط ذلک الشی‌ء عن المالیة شرعا، لا سقوطه عن کونه ملکا ایضا، و الملک أعم من المال، حیث یکون الملک من غیر کونه مالا کما فی الحبة و الحبتین من الحنطة

..........
______________________________
أو قلیل من التراب و نحوه، فیترتب علیه آثار الملک من عدم جواز التصرف فیه بلا رضا مالکه، و لا یثبت مثل ضمان التلف فی الید أو الإتلاف فإنه من آثار کون الشی‌ء مالا.
و الحاصل أنه لم یعلم الفرق بین الحبة و الحبات من مثل الحنطة و بین الخمر الممکن انقلابه الی الخل فی کون الأول ملکا و الثابت فی الثانی حقا لیقال لا دلیل علی حدوث هذا الحق بعد زوال الملک و المالیة، بل الظاهر و لا أقل من أن مقتضی الاستصحاب کون الموجود فعلا هو ملک من کان له فی السابق، و علی ذلک فلا بأس فی مثل الخمر المزبور بالمصالحة علی عوض أو أخذ المال للاعراض عنها، حتی یملکها باذل المال بالحیازة، حیث أن المنهی عنه بیعها و السحت ثمنها و المصالحة و الاعراض لا یکونان بیعا، و العوض فیهما لا یکون ثمنا.
اللهم إلا أن یقال مقتضی سقوط الشی‌ء عن المالیة شرعا کونه کسائر ما لا تکون له مالیة فی اعتبار العقلاء، و أن أخذ المال و لو بعنوان المصالحة علیه أو الاعراض عنه أکل لذلک المال بالباطل، و ایضا لا بأس بالالتزام بحدوث الملک بالحیازة فی المباحات القابلة للنقل أو المملوکة بعد أعراض مالکها عنها، و أن الأخذ فی مثل ذلک یکون موجبا لدخولها فی ملک آخذها، و علی ذلک سیرة العقلاء، بل ربما یمکن أن یقال باستفادة ذلک من صحیحة عبد اللّه بن سنان عن ابی عبد اللّه علیه السلام.
قال: «من أصاب مالا أو بعیرا فی فلاة من الأرض قد کلت و قامت و سیبها صاحبها مما لم یتبعه، فأخذها غیره، فأقام علیها و أنفق نفقته حتی أحیاها من الکلال و من الموت فهی له و لا سبیل له علیها و إنما هی مثل الشی‌ء المباح» «1» و لکن مفادها التملک بالاحیاء لا بمجرد الأخذ، و هذه الروایة نظیر ما ورد فی الأراضی المیتة من کون إحیائها مملکا کما لا یخفی.
______________________________
(1) وسائل الشیعة: الجزء (17) الباب: (13) من أبواب اللقطة، الحدیث: (2)

[النوع الثانی مما یحرم التکسب به ما یحرم لتحریم ما یقصد به]

النوع الثانی مما یحرم التکسب به ما یحرم (1)

[الأول ما لا یقصد من وجوده علی نحوه الخاص إلا الحرام]

[هیاکل العبادة]

______________________________
فتحصل من جمیع ما ذکرنا أن الاستیلاء علی العذرة و جمعها بقصد تملکها موجب لکونها ملکا فیجوز المصالحة علیها أو الاعراض عنها بعوض، حتی إذا کان الغرض من جمعها ذلک، و حتی فیما إذا لم نقل بجواز بیعها. هذا ان لم نقل بما أشرنا إلیه من أن مقتضی إلغاء المالیة عنها کون أکل المال و لو بعنوان المصالحة علیها أو الاعراض عنها من أکله بالباطل کما فی سائر ما لا یکون ما لا فی اعتبار العقلاء کما لا یخفی.
(1) الکلام فی النوع الأول کان فی أن نجاسة الشی‌ء بالأصالة أو بالعرض هل تکون موجبة لعدم جواز الاکتساب به بحیث یکون الحکم بجواز البیع فی مورد محتاجا الی قیام دلیل علیه کما هو منسوب الی المشهور، بل نسب إلیهم عدم جواز الانتفاع الا مع نص خاص فیه کالاسراج بالأدهان المتنجسة، أو ان مجرد نجاسة الشی‌ء أو تنجسه فی موارد ثبوت المنفعة المقصودة لا یمنع عن الاکتساب به، بل یحتاج المنع الی دلیل خاص، و الکلام فی هذا النوع فی أن ترتب المنفعة المحرمة علی شی‌ء یکون موجبا لعدم جواز الاکتساب به، و هذا علی أقسام أشار إلیها:
(الأول)- أن لا تکون المنفعة المترتبة علیه بما هو هو الا الحرام، و لا یکون فیه بما هو غرض محلل آخر، کما فی هیاکل العبادة و آلات القمار و غیره، و لو لم یکن فی هذا القسم للشی‌ء مالیة بحسب مادته ایضا، کما فی الصنم المصنوع من الجص أو الطین، حیث ان الطین و الجص المیت لا قیمة لهما فلا إشکال فی بطلان المعاملة و عدم جواز أخذ المال بإزائه، لأن انحصار المنفعة المقصودة منه بالمحرم یکون موجبا لدخول أخذ المال بإزائه فی عنوان أکل المال بالباطل، و إذا کانت لمادته مالیة کما فی الصنم المصنوع من الخشب، فالمعاملة علیه بما هو صنم أیضا باطلة، و ذلک فإن الهیئة المزبورة فی نظر العرف مقومة للمبیع، و ان کانت بنظر العقل من أوصافه، و لذا لو باع الشی‌ء بعنوان السریر، فبان منبرا یحکم ببطلان البیع من غیر ان یثبت

..........
______________________________
للمشتری خیار تخلف الوصف، فالهیئة فی المقام کسائر الأوصاف المقومة للمبیع داخلة فی المعاملة، و بما أنه لیس لها فی مورد الکلام مالیة شرعا تکون المعاملة محکومة بالبطلان باعتبار أن تملک العوض معه داخل فی عنوان الأکل بالباطل.
ثم ان المعاملة المزبورة لا تکون منحلة إلی معاملتین بالإضافة إلی المادة و الهیئة بأن تکون المعاملة علیه فی نظر العرف نظیر بیع شیئین بصفقة واحدة حتی یحکم بفسادها بالإضافة إلی الهیئة و بصحتها بالإضافة إلی المادة، و لذا لا تکون المادة ملکا لأحد و الهیئة ملکا لآخر، و إذا صنع خشب الغیر سریرا فان کان ذلک باذن منه فیستحق علیه أجرة المثل، و لا یملک هیئة السریر، فان لم یأذن فیه بل صنعه من عنده فلا یستحق علیه شیئا و لا یملک هیئته، و هذا بخلاف موارد بیع شیئین بصفقة واحدة، فإنه یمکن کون أحدهما ملکا لشخص و الآخر ملکا لآخر، نعم فی هذه الصورة تکون المعاملة علیه بعنوان المادة بلا دخل للهیئة فی أخذ العوض محکومة بالصحة، فإن کون المادة مالا شرعا و عرفا یکون موجبا لدخول المعاملة علیها تحت الإطلاقات المقتضیة لنفوذها، نظیر ما إذا باع مقدارا من الحطب فظهر بعضه صنما مصنوعا من الخشب أو مقدارا من النحاس، فظهر بعضه آلة قمار مصنوعة منه و هکذا.
و ذکر السید الیزدی (ره) فی تعلیقته وجها آخر لبطلان المعاملة فی صورة وقوعها علی الصنم بما هو صنم، سواء کانت لمادته مالیة أو لا و هو قوله سبحانه فَاجْتَنِبُوا الرِّجْسَ مِنَ الْأَوْثٰانِ «1» فإن بیعها ینافی الاجتناب عنها انتهی.
(لا یقال) ظاهر الاجتناب فی الأوثان ترک عبادتها و لا یعم ترک بیعها أو ترک إمساکها مع أن الأمر بالاجتناب تکلیف لا وضع، و غایة دلالة الآیة انه لو باع الوثن فعل حراما و اما فساد البیع فلا دلالة لها علیه (فإنه یقال) قد تقدم سابقا ان الأمر بالاجتناب عن الخمر یعم ترک بیعها و شرائها لعدهما من مقدمات شربها خصوصا إذا کان الشراء بقصد
______________________________
(1) سورة الحج (22) الایة (30)

..........
______________________________
شربها، و علیه فلا یبعد کون الأمر بالاجتناب عن الأوثان أیضا کذلک، فیعم الأمر به ترک بیعها و شرائها خصوصا إذا کان الشراء بقصد عبادتها، ثم بما أن النهی عن المعاملة ظاهر فی فسادها یکون الأمر بالاجتناب بالإضافة الی غیر المعاملة من سائر الأفعال تکلیفا و بالإضافة إلی البیع و سائر المعاملة وضعا و لا مانع من الجمع بین التکلیف و الوضع فی استعمال واحد کما لا یخفی.
و ذکر السید الخوئی طال بقاؤه فی وجه بطلان المعاملة فی موارد دخل الهیئة فیها أن الهیئة باعتبار کون المترتب علیها هو الحرام فقط لیست بشی‌ء عند الشارع، فتکون المعاملة علیها من بیع المعدوم (أقول) هذا منه طال بقاؤه التزام باعتبار المالیة فی المبیع، و ذلک، فإنه ان کان المراد بنفی الشی‌ء عن الهیئة عدم تحققها خارجا فالمفروض أنها موجودة، و ان کان المراد أنه لا نفع محلل فی تلک الهیئة فلا یکون مالا عند الشارع، فهذا التزام باعتبار المالیة حتی لا یکون أخذ المال بإزاء تلک الهیئة من اکله بالباطل، هذا.
و یمکن الاستدلال علی بطلان بیع الصنم و الصلیب بفحوی صحیحة عمر بن أذینة، قال: «کتبت الی أبی عبد اللّه (ع) أسأله عن رجل له خشب، فباعه ممن یتخذه برابط، فقال: لا بأس به، و عن رجل له خشب فباعه ممن یتخذه صلبانا، فقال: لا» «1» حیث ان ظهور النهی فی المعاملة فسادها، و إذا کان بیع الخشب للمشتری المزبور باطلا فکیف یکون بیع الصنم أو الصلیب منه صحیحا، و نحوهما معتبرة عمرو بن حریث «2» و لکن سیأتی أن مقتضی مناسبة الحکم و الموضوع هو کون النهی عن بیع الخشب من المشتری المزبور تکلیفا و بملاک دفع فساد الشرک و سد الطریق الیه کما لا یخفی.
بقی فی المقام أمر و هو انه قد التزم المحقق الإیروانی بالصحة فیما إذا کانت لمادة الصنم مالیة حتی مع فرض بیعها بعنوان الصنم، و ذکر فی وجهها أن المنفعة
______________________________
(1) وسائل الشیعة، الجزء (12) الباب: (41) من أبواب ما یکتسب به- الحدیث: (1)
(2) وسائل الشیعة، الجزء (12) الباب: (41) من أبواب ما یکتسب به- الحدیث: (2)

..........
______________________________
المحرمة لا توجب بطلان البیع فیما إذا کان فی المبیع منفعة محللة مقصودة ایضا، و لا فرق بین أن یکون کلتا المنفعتین مترتبتین علی الهیئة فقط أو تترتب إحداهما علی المادة و الأخری علی الهیئة کما فی المقام، فان لمثل الصنم المصنوع من الصفر أو الخشب منفعة محللة باعتبار مادته و محرمة باعتبار هیئته، و لا یخفی ما فیه فإنه یصح البیع فیما إذا کانت المنفعتان مترتبتین علی الهیئة، و لا یصح فیما إذا کان المترتب علیها هو المحرم فقط، و ذلک فان مع ترتب المنفعتین علی الهیئة تکون لها مالیة شرعا، فلا یکون أخذ المال بإزائها من اکله بالباطل، بخلاف ما إذا لم یکن المترتب علیها الا الحرام فقط حیث لا یکون لها فی هذا الفرض مالیة، فأخذ المال بإزائها أکل له بالباطل، و الثمن و ان لم یقع بإزاء الهیئة فقط بل بإزاء مجموع المادة و الهیئة، الا أن عدم انحلال البیع بالإضافة إلیهما یوجب بطلان البیع رأسا، نظیر الثمن فی مثل الحیوان، فإنه و ان وقع فی مقابل المجموع الا أنه لا یکون البیع بالإضافة الی الاجزاء الخارجیة للحیوان انحلالیا.
و یمکن الاستدلال علی البطلان فیما کان لمادة الصنم بعد محو صورتها مالیة بفحوی ما دل علی بطلان بیع الجاریة المغنیة، حیث ان کون الجاریة مغنیة إذا أوجب بطلان بیعها باعتبار أن الوصف المزبور مادة و منشأ فی الغالب للهو الذی فساده دون فساد الشرک و الوصف کما سیأتی لا یقابله الثمن، بل یکون داعیا الی زیادته، فکیف یصح بیع الصنم الذی یقابل فیه الثمن الهیئة التی منشأ فساد عظیم. و استعماله بین قوم فی أمر مباح لا یخرجه عن کونه إله المشرکین و معبودهم، فلا یجوز بیعه و شراؤه حتی فیما إذا عدوه من الأشیاء العتیقة و ادخروه فی مثل المتاحف لهذا الغرض، و لا یبعد- باعتبار کونه مادة لهذا الفساد العظیم- الالتزام بوجوب محو صورته کما یظهر من کلماتهم.

و حمله علی الإتلاف (1) و لعل التقیید فی کلام العلامة (2)

[آلات القمار و أوانی الذهب و الفضة]

و یدل علیه جمیع ما تقدم فی هیاکل العبادة (3)
______________________________
(1) بان یزیل الغاصب هیئتها أولا و یتلف مادتها بعد ذلک، و هذا الحمل تمحل أی تکلف بلا موجب.
(2) وجه المصنف (ره)- تقیید جواز بیع المادة قبل إزالة هیئتها فی کلام العلامة بکون المشتری ثقة فی دینه- بان دفع هیکل العبادة إلی المشتری مع عدم الوثوق بدیانته تقویة لوجه من وجوه المعصیة، و ظاهر حدیث تحف العقول بطلان البیع معه، ثم أورد علی ذلک بان بیع المادة و دفع الهیکل قبل إزالة هیئته إلی المشتری لا یزید علی الإعانة علی الإثم التی بمجردها لا تکفی فی الحکم ببطلان المعاملة، فإن انطباق العنوان المحرم علی المعاملة لا یکون موجبا لبطلانها، مع أن الإعانة انما تکون بدفعه إلی المشتری قبل إزالة الهیئة لا ببیع مادته و لو قبل إزالة الهیئة ثم یکسر و یدفع الی المشتری و لا بأس أیضا بالکسر المزبور بعد البیع و بعد فرض دخوله فی ملک المشتری، فان المشتری لا یملک الهیئة و لا تکون مالا بل لا یبعد ان یقال بوجوب إزالة الهیئة کفائیا حسما لمادة الفساد، و إذا قام به المشتری سقط عن البائع و الا یباشر بها قبل الدفع مع عدم الثقة.
(لا یقال) لعل التقیید فی کلام العلامة بکون المشتری موثوقا فی دیانته باعتبار عدم جواز بیع المادة قبل إزالة الهیئة تکلیفا لا وضعا، فلا یرد علیه ما ذکره المصنف (ره) (فإنه یقال) ظاهر قول العلامة (یجوز بیعها من المشتری المزبور) هو صحته و نفوذه، فینتفی فیما إذا لم یکن المشتری موثوقا فی دینه، و هذا ظاهر الجواز أو عدم الجواز المضاف الی المعاملات، مع أن الحرمة تکلیفا فی دفع الهیکل إلی المشتری قبل إزالة هیئته لا فی نفس البیع.
(أقول) لو تم الدلیل علی بطلان بیع الخشب فیما إذا أحرز بائعه ان المشتری یصنعه صنما أو صلیبا لکان مقتضاه بطلان بیع مادة الصنم، مع العلم بأن المشتری لا یزیل الهیئة و لکن سیأتی أن عدم جواز بیعه تکلیف فقط.
(3) أقول: یأتی فی آلات القمار بأنواعها فیما إذا بیعت بعنوان أنها آلة القمار ما تقدم

و قوی فی التذکرة الجواز مع زوال الصفة (1)
______________________________
من کون أکل المال فی مقابلها من اکله بالباطل، فیکون بیعها فاسدا حتی فیما إذا کانت لموادها بعد إزالة هیئاتها مالیة، و ذلک لما تقدم من عدم انحلال البیع بالإضافة إلی المادة و الصورة إلی بیعین حتی یحکم بصحة أحدهما و بفساد الآخر، و اما سائر الوجوه المتقدمة فلا مجری لها فی المقام. نعم لا یبعد دعوی العلم فیها ایضا بوجوب إزالة هیئتها حسما لمادة الفساد، و بما أن وجوب الإزالة فی آلات القمار مجرد تکلیف فلا یوجب عدم إزالتها فساد البیع حتی فیما إذا علم بان مشتریها لا یزیل الهیئة، و لو باع قبل إزالتها و دفعها الی المشتری المزبور کما هی فعل حراما، بخلاف ما إذا أزالها قبل دفعها الیه أو دفع الی المشتری الذی یثق بأنه یزیلها، لان وجوب الإزالة علی تقدیره واجب کفائی یکون قیام المشتری به کافیا فی سقوط التکلیف.
ثم ان هذا لا یجری فی مثل أوانی الذهب و الفضة حتی لو قیل بحرمة صنعهما و بفساد بیعهما، و أنه لا تختص الحرمة بالأکل و الشرب فیهما، و وجه عدم الجریان عدم الدلیل علی وجوب إزالة هیئتهما، و لو باع أحدهما بعنوان الذهب أو الفضة و دفعه الی المشتری قبل إزالة الهیئة، فلا بأس حتی مع علمه بان مشتریه لا یزیلها، فما فی کلام جملة من الأصحاب من تسویة حکمهما مع حکم آلات القمار بل مع حکم الصنم و الصلیب فیه ما لا یخفی، بل الأظهر جواز بیعهما بما هی آنیة ذهب أو فضة و جواز صنعهما و أخذ الأجرة علیه، لان المحرم استعمالهما فی الأکل و الشرب و الطهارة لا الاقتناء و التزیین بهما. و الحاصل أن لهما منفعة مقصودة محللة و باعتبارها تکونان من الأموال و لتمام الکلام فیهما محل آخر.
(1) ان کان المراد بزوال الصفة زوالها عند البائع بأن یبیع الآلات بعد زوال هیئتها فالأمر کما یذکر المصنف (ره) من عدم قائل بعدم الجواز فی الفرض، و لا ینبغی جعله مورد الخلاف بین العلامة و غیره، و ان أراد زوالها عند المشتری بأن یکسرها المشتری فکسرها غیر معتبر فی صحة بیعها بعنوان مکسورها کما تقدم، و الظاهر مراده الکسر عند المشتری و استفاد ذلک من کلام العلامة بحمل الثقة فیه علی الطریقیة.