کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

و یظهر من الریاض اختیار الضمان بفاسدها مطلقا (1) ثم ان لفظة الباء (2)
______________________________
فإنه یقال ظاهر عبارة القاعدة تبعیة فاسد العقد لصحیحة فی الضمان و انه إذا ثبت فی مورد الضمان بالعقد الصحیح یثبت الضمان فی ذلک المورد بفاسده فلا بد من کون الاستغراق بحسب النوع أو الصنف لیکون له فرد صحیح و فاسد فعلا و یکون فاسده تابعا لصحیحة و هذا بخلاف ما کان الاستغراق بحسب الأشخاص فإنه لا یمکن الصحة و الفساد فی الشخص الا علی نحو التقدیر و التعلیق.
و بالجملة ظاهر العبارة فعلیة القسمین لا تقدیرهما فیکون مفادها ثبوت الضمان فی المثالین المتقدمین باعتبار ثبوت الضمان فی جمیع الأفراد الصحیحة لنوع البیع أو الإجارة.
أقول الظاهر عدم الفرق فی النتیجة بین ارادة النوع أو الصنف أو الأشخاص و انه لا یثبت الضمان فی المثالین المتقدمین باعتبار ان البیع بمعناه لا ینطبق علی المعاملة المزبورة حیث ان مفاد قوله بعتک بلا ثمن ارادة التملیک مجانا و هذه فی حقیقته هبة مجانیة قد عبر عنها بلفظ البیع فلا ضمان فیها و لا یبعد صحتها إذ لا یعتبر فی إنشاء الهبة لفظ خاص و کذا الحال فی قوله أجرتک بلا أجرة فإنه من تملیک المنفعة مجانا فلا ضمان فیه.
(1) أی بفاسد الإجارة سواء کان شرط الضمان أم لا.
(2) ان کان الباء بمعنی فی فالمفاد واضح و ان کان بمعنی السببیة فلا بد من کون المراد بها الدخالة و لو بشرط القبض و انه إذا کان صحیح العقد دخیلا فی الضمان و لو کانت دخالته بالنحو الناقص کما فی بیع الصرف و السلم حیث یتم الضمان فیهما

ثم ان المدرک لهذه الکلیة (1) هو اقدام الآخذ علی الضمان (2)
______________________________
بالقبض یکون کذلک فاسده.
أقول لعمری ان الکلام فی القاعدة و تصحیح مفادها بلا طائل فإن الضمان کما ذکرنا فی أول البحث یکون ضمانا معاملیا و أخری ضمان تلف و یحتاج ثبوت کل منهما فی عقد الی دلیل إمضاء ذلک العقد أو الحکم به فیه کالحکم فی النکاح بضمان الزوج المهر المسمی أو بضمان المستعیر تلف الذهب أو الفضة و مع فرض فساد النکاح أو العاریة ینتفی الضمانان و لا یمکن الحکم بثبوتهما فی فاسدهما لان حکم الشارع بهما ثابت فی مورد صحیح العقد فکیف یقاس علیه فاسده و لو کان فی الفاسد الضمان بالأدلة العامة فلا بد من التکلم فی تلک الأدلة بدلا عن التکلم فی القاعدة فیری ان تلک الأدلة تعم العقود الفاسدة أم لا.
(1) و لعل مراد المسالک فی تعرضه للقاعدة فی مسألة الشروط هو ان کون العین المرهونة مبیعا بإزاء الدین عند انقضاء أجل الدین شرط فاسد حیث ان الشرط المزبور من شرط النتیجة و کون البیع محتاجا إلی الإنشاء ظاهر.
لا یقال اشتراط المزبور بنفسه إنشاء للبیع.
فإنه یقال علی تقدیر کونه إنشاء فهو بیع معلق و الحاصل بما انه لیس العین المرهونة فی الرهن الصحیح مضمونة علی المرتهن فلا تکون مضمونة فی فاسده ایضا هذا بالإضافة الی قبل انقضاء الأجل و البناء علی ان الشرط المزبور فاسد و مفسد للرهن و اما بعد انقضاء الأجل فیدخل العین المرهونة فی ضمان المرتهن حیث ان صحیح البیع فیه ضمان فیکون الضمان فی فاسده ایضا و المفروض تحققه بفعلیة المعلق علیه بمقتضی شرط النتیجة فیکون المشتری یعنی المرتهن ضامنا للعین المرهونة بعدها.
(2) قد ذکر فی أدلة الضمانات أمور: منها قاعدة الإقدام علی الضمان و أورد علیها

و اما خبر علی الید فدلالته (1)
______________________________
المصنف (ره) بوجهین.
الأول ان المشتری فی البیع الفاسد یکون اقدامه علی ضمان المبیع بالثمن المسمی و إذا فرض عدم ثبوت هذا الضمان کما هو مقتضی الفساد یکون ضمانه بضمان التلف بلا موجب فإنه ضمان لم یقدم علیه المشتری.
و الثانی ان النسبة بین الاقدام و ثبوت الضمان العموم من وجه فلانه قد لا یثبت الضمان بمجرد الاقدام علیه کما فی البیع قبل القبض فإن إقدام المشتری علی ضمان المبیع یکون بشرائه مع ان ضمانه علیه یثبت بعد قبضه و قد لا یکون اقدام و لکن یثبت الضمان کما إذا اشتری متاعا بشرط عدم ضمان ذلک المتاع حتی بعد القبض فإنه لا یکون مع الشرط المزبور اقدام من المشتری علی الضمان و کذا فی مورد البیع بلا ثمن أو الإجارة بلا اجرة.
أقول الاولی فی المثال للضمان مع عدم الاقدام بما أخذ العین الموهوبة له مجانا فبانت ملک الآخر فإنه بقبوله الهبة من غیر مالکها مع جهله بالحال لم یقدم علی الضمان أصلا.
و اما ما ذکره المصنف (ره) من المثال لثبوت الضمان مع عدم الاقدام فیمکن المناقشة فیه بعدم ثبوت الضمان فی مثالی البیع بلا ثمن أو الإجارة بلا اجرة کما مر و اما مسئلة شراء المتاع بثمن معین بشرط کون ضمان تلفه علی البائع حتی بعد القبض فالشرط المزبور باعتبار فساده یکون ملغی و یصح أصل البیع و یثبت الضمان المعاملی فیجب علی المشتری دفع الثمن بأخذه المبیع.
(1) قد تقدم ان الحدیث نبوی ضعیف ذکر فی بعض الکتب الفقهیة أخذا من العامة.

..........
______________________________
و دعوی انجبار ضعفه بعمل المشهور مدفوعة بأنه لم یحرز استنادهم فی حکمهم بالضمان الیه و یکفی فی ذلک ملاحظة کلام الشیخ (ره) و استدلاله علی الضمان بالاقدام دون الحدیث و فی دلالته ایضا علی ضمان المنافع قصور فان الذیل فیه قرینة علی انحصار مدلوله بما إذا کان المأخوذ قابلا للرد الی مالکه کما فی العین و اما المنافع فهی غیر قابلة للرد المستوفاة منها أو غیرها حیث انها تفوت بمرور الزمان و هذا بالإضافة إلی منافع الأعیان التی تؤخذ بتبع أخذ تلک الأعیان و اما الأفعال کالخیاطة فإنها غیر قابلة للأخذ فلا یکون الحدیث دالا علی ضمان المستأجر فیما إذا خاط الأجیر ثوبه بالإجارة الفاسدة.
نعم یمکن ان یقال لا یکون ذیل الحدیث قرینة علی اختصاص الموصول بالأعیان حیث ان انتهاء الضمان کما یکون برد المأخوذ کذلک یکون برد بدله.
و بعبارة أخری لا بد من تقیید إطلاق الذیل بذکر العدل و هو رد البدل و المنافع کالأعیان التالفة قابلة للرد ببدلها و اما ما دل علی احترام مال المسلم فمقتضاه الضمان مع الإتلاف أو الاستیفاء لا ضمان التلف کان المتلف عینا أو منفعة فإن عدم الضمان فی المأخوذ بالبیع الفاسد الذی تلف عینه و منفعته بآفة سماویة لا ینافی قاعدة الاحترام خصوصا فیما إذا کان المشتری غافلا عن فساد البیع و علی ذلک فلا یکون ما دل علی حرمة مال المسلم و انها کحرمة دمه و انه لا یصلح ذهاب حق أحد هدرا کافیا فی إثبات ضمان التلف و قوله لا یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه لا یدل علی الضمان أصلا بل مدلوله حرمة التصرف فی مال الغیر بلا رضاه.
و اما قاعدة اللاضرر فلا حکومة لها فی المقام فان مقتضاها انتفاء الأحکام الموجبة للضرر و الضرر هنا ناش عن التلف سواء حکم بالضمان، أولا و الحکم به

ثم انه لا یبعد ان یکون مراد الشیخ ره (1)
______________________________
مع انه معارض بالضرر علی الضامن و لا یمکن عمومها لمورد تعارض الضررین تدارک للضرر بحسب الحکم، و خارج عن مدلول القاعدة.
(1) و حاصله ان الموجب للضمان فی مورد تلف العین أو المنفعة هی قاعدة الاحترام، و لکن هذه القاعدة کقاعدة الید لیست تمام السبب للضمان حیث یمکن ان یمنع عن الضمان دفع المالک العین مجانا أو أمانة أو عمل العامل تبرعا و تعلیل الشیخ و من تبعه الضمان بإقدام الآخذ علیه لبیان ان المانع عن قاعدة الید المقتضیة للضمان غیر حاصل فیکون القاعدة مع الاقدام المزبور تمام الموضوع للضمان، لا أن کل واحد منهما وجه مستقل للضمان، کما هو ظاهر المسالک.
أقول: الصحیح ان یقال ان وضع الید علی مال الغیر من دون إلغاء مالکه حرمة ذلک المال کما فی الهبة مجانا أو الاذن فی إتلافه کذلک و من دون جعل المالک قابض المال أمینا موجب لکون ضمان تلفه علیه سواء کان المال المزبور عینا أو منفعة لأن وضع الید علی المنفعة یکون بوضعها علی العین و هذا الضمان فی الموارد المشار إلیها مما جرت علیه سیرة العقلاء و لم یردع عنها الشرع فیکون کسائر الأحکام التی تکون الدلیل علیها السیرة العقلائیة فی مواردها.
ثم انه ربما یحکم الشارع بکون القابض أمینا و لا یکون له ضمان التلف کما فی أخذ اللقطة و ربما یحکم بالضمان فی مورد الأمانة المالکیة کما فی عاریة الذهب و الفضة فیکون المال فی الأول أمانة شرعیة و فی الثانی مضمونا بتضمین شرعی و هذا کله بالإضافة إلی ضمان التلف فی الأعیان و المنافع التابعة لها و اما فی الأعمال فان لم یکن للعمل مالیة عند العقلاء فلا یکون العمل موجبا للضمان علی أحد إلا إذا کان ضمانا معاملیا أمضاه الشارع کما فی ضمان السبق فی عقده و مع البطلان لا یکون ضمان

ثم انه لا فرق فیما ذکرنا من الضمان فی الفاسد (1)
______________________________
اما المعاملی فلفساد المعاملة و اما ضمان الاحترام فالمفروض عدم المالیة له.
و اما الأعمال التی لها مالیة عند العقلاء فان کان العامل متبرعا بها و هذا معنی إسقاطه حرمة عمله فلا ضمان علی أحد و کذا إذا لم یکن عمله بالمعاملة مع الغیر أو بأمر ذلک الغیر أو اذنه فی العمل بالأجرة و اما إذا کانت فی البین معاملة فإنه یثبت معها ضمان الأجرة المسماة مع صحتها، و یثبت مع فسادها اجرة المثل، و کل ذلک للسیرة الدارجة فیما بینهم من أهل الملل و غیرهم.
فتحصل مما ذکرنا ان مجرد عدم اقدام الشخص علی الضمان لا یمنع عن الضمان فی الأعیان و منافعها بل لا بد من إلغاء المالک حرمة ماله و علی ذلک فلو ظهر العین الموهوبة مجانا ملک الغیر ضمن المتهب ضمان تلفه و لو مع عدم اقدامه علیه نعم فی الأعمال مجرد عدم اقدام الشخص علی ضمانها کاف فی عدم ثبوت اجرة المثل علیه.
(1) ذکر (ره) انه إذا کان فی صحیح العقد ضمان یثبت ضمان تلف المقبوض فی فاسده سواء کان دافع ذلک المال عالما بفساد العقد أو جاهلا لان حدیث علی الید بإطلاقه یقتضی الضمان فی کلا الفرضین کما أن الفتوی بالضمان فی فاسد العقد مطلق یعمهما.
نعم ربما یستدل علی عدم الضمان فی صورة علم الدافع بوجهین.
الأول- ان الدافع مع علمه بفساد المعاملة و عدم کون مال الطرف عوضا عن ماله یکون دفعه تسلیطا للطرف بماله و تملیکا له مجانا و لیس فی التملیک المجانی ضمان کان صحیحا أو فاسدا و هذا الوجه علی تقدیر تمامیته ینفی الضمان عن القابض سواء کان هو ایضا عالما بفساد المعاملة أو جاهلا حیث ان أخذه المال فی کلا

و غیر ذلک من العقود اللازمة و الجائزة (1)
______________________________
الفرضین مجانی و لا یمکن دفع هذا الوجه بإطلاق حدیث علی الید فان موارد إلغاء المالک حرمة ماله بالتسلیط المجانی و نحوه خارجة عن ذلک الحدیث.
و الوجه الثانی کون الدافع مع علمه بفساد المعاملة غارا لدفعه المال الی القابض الجاهل بالحال، فیکون القابض مغرورا، و ضمان التلف و الإتلاف علی الغار، کمن قدم طعام الغیر الی ضیفه الجاهل بالحال.
أقول الوجه الثانی ضعیف جدا، فان القابض الجاهل لم یقدم علی أخذ المال مجانا، بل أقدم علی أخذه بعنوان المعاوضة، فلا یکون مغرورا، و لا یقاس بالضیف لاقدام الضیف علی أکل الطعام مجانا، مع ان قاعدة الغرور لا تنفی الضمان سواء کان ضمان التلف أو الإتلاف و انما توجب استقرار الضمان علی الغار.
و یقرب من الوجه الثانی فی الضعف الوجه الأول، فإن دفعه المال الی القابض لا یکون تملیکا مجانیا، بل وفاء بالمعاملة السابقة، و دفعا للمال إلی الآخر لیقبض عوضه، و علمه بعدم استحقاقه العوض شرعا، کعلمه بعدم استحقاق الطرف المال المدفوع لا ینافی الدفع وفاء بالمعاوضة المعتبرة عنده، و لذا لو باع الغاصب بالمعاطاة و اجازه المالک یصح البیع للمالک و لا یکون علم الغاصب بعدم صحة المعاوضة موجبا لکون إعطائه تملیکا مجانیا، لتکون اجازة المالک مصححة للهبة کما لا یخفی.
(1) یعنی سائر العقود التی لا ضمان فی صحیحها سواء کانت لازمة کالإجارة بالإضافة إلی العین المستأجرة، أو جائزة، کما فی العاریة، و علی ذلک فمقتضی عکس القاعدة، عدم ضمان العین فی الإجارة الفاسدة لعدم ضمانها فی صحیحها، بل مقتضاه عدم ضمانها فی الفاسدة حتی مع اشتراط الضمان، فان الضمان فی

..........
______________________________
صحیحها علی تقدیر الاشتراط کان للشرط، لا لاقتضاء العقد.
و بتعبیر آخر ثبوت الضمان مع الاشتراط، باعتبار نفوذ الشرط، و لا یکون الشرط مع فساد العقد نافذا، بل یکون تابعا للعقد فی الفساد، و بهذا یظهر الحال فی العاریة الفاسدة المشروط فیها ضمان العین.
و مع کل ذلک فقد ذکر فی جامع المقاصد بعد بیان ظاهرهم عدم ضمان العین المستأجرة فی الإجارة الفاسدة حتی مع استیفاء منفعتها، أن الصحیح ثبوت الضمان فی الإجارة الفاسدة حتی مع عدم اشتراط الضمان، باعتبار ان وضع المستأجر یده علی العین مع عدم کونه مالکا لمنفعتها عدوان بالإضافة إلی العین و المنفعة، و لکن هذا الضمان مخالف لقاعدة ما لا یضمن بصحیحه.
و أجاب المصنف (ره) عن المخالفة بوجهین.
الأول- تخصیص قاعدة ما لا یضمن بصحیحه فی الإجارة الفاسدة بالإضافة إلی العین المستأجرة بحدیث علی الید، فان الحدیث المزبور یعم العین فیها.
نعم لو کانت الإجارة صحیحة کانت العین باعتبار کونها أمانة مالکیة فی ید المستأجر و قد أمضاها الشارع خارجة عن عموم الحدیث.
و الثانی- ان القاعدة المزبورة ناظرة إلی بیان الضمان و عدمه فی مورد العقد و مورد المعاملة فی صحیح الإجارة و فاسدها المنفعة لا العین.
و بعبارة أخری ضمان العین أو عدمه فی الإجارة خارج عن أصل القاعدة و عکسها بالتخصیص، و لکنه (ره) ذکر فی آخر کلامه عدم ضمان العین فی الإجارة الفاسدة و انها باقیة فی عکس القاعدة، و لیست خارجة عنها لا بالتخصیص کما هو مقتضی الوجه الأول، و لا بالتخصص بان یکون المراد من الضمان و عدمه فی أصل القاعدة و عکسها هو ضمان مورد المعاملة و عدمه کما هو مقتضی الوجه الثانی.