[و اما الثمرة بین الکشف الحقیقی و الحکمی]
و اما الثمرة بین الکشف الحقیقی و الحکمی (1).
______________________________
(1) إذا وطأ المشتری الجاریة التی اشتراها من الفضولی قبل اجازة المالک فأولدها ثم أجاز الشراء مالکها فعلی القول بالکشف الحقیقی یکون الوطی المزبور حلالا واقعیا لوقوعه فی لملک واقعا کما انه حرام واقعا علی الکشف الحکمی و تکون الجاریة المزبورة أم ولد للمشتری علی الکشفین و هذا بناء علی الکشف الحقیقی ظاهر لحدوث الوطی فی الملک الواقعی للمشتری و علی الحکمی باعتبار انه بعد الإجازة یملک المشتری الجاریة حتی بالإضافة إلی الأزمنة السابقة و منها زمان الوطأ و احتمل (ره) عدم کونها أم ولد بذلک لان الاستیلاد لم یحدث فی الملک و ان حکم بملکیة الجاریة فی ذلک الزمان للمشتری و لکن لا یخفی ما فی الاحتمال من الضعف فان مقتضی اعتبار الجاریة ملکا للمشتری زمان الاستیلاد مقتضاه کون الجاریة أم ولد.
و ذکر السید الخوئی أطال اللّه بقائه انه لا یحکم علی الأمة بناء علی الکشف الحکمی بأنها أم الولد لان ظاهر ما دل علی انها لا یباع أو غیره من الأحکام ترتبها علی أمة یحدث استیلادها فی ملک الواطی و علی الکشف الحکمی یکون الاستیلاد بقاء فی ملکه نظیر ما شرع فی صلاته بقراءة سورة ثم ترکها فی الأثناء بالعدول إلی سورة أخری فإنه بالعدول و إتمام السورة الثانیة و ان تکون الأولی زائدة الا انها لا تحسب زیادة فی الصلاة و لا تعمه قوله علیه السّلام من زاد فی صلوته فعلیه إعادتها فان ظاهره احداث الزائد لا جعل الحادث سابقا زائدا فیما بعد.
أقول إذا فرض مبدء الملکیة المجعولة هو الزمان السابق یکون الاستیلاد بحدوثه محکوما بوقوعه فی الملک لا محالة و لا یقاس بمسئلة الزیادة فی الصلاة فان
و لو نقل المالک أم الولد عن ملکه (1).
______________________________
مبدء اتصاف القراءة السابقة بالزیادة من حین العدول إلی السورة اللاحقة نظیر ما أخبر القائل بأنه یفعل کذا صباح الغد مع بنائه علی الفعل المزبور ثم بدا له صباح الغد فلم یفعله یکون اتصاف الکلام المزبور بالکذب بحسب نظر المتکلم من حین البداء له بل یقاس بما إذا اغتسل المکلف بماء مشکوک طهارته أخذا بأصالة طهارته.
ثم بعد الاغتسال و الصلاة علم بان الماء المزبور کان متنجسا قبل الاغتسال و شک فی وقوع المطهر علیه قبل اغتساله فإنه لا إشکال فی ان الماء الی حین حصول هذا العلم و الشک کان محکوما بالطهارة و بعد حصولهما یحکم علی الماء المزبور حتی بالإضافة إلی حین الاغتسال بالنجاسة مع انه یلزم علیه طال بقاه الحکم بصحة الاغتسال و لا أقل بعدم وجوب قضاء صلاة صلاها بذلک الغسل لأنهما مقتضی قاعدة الطهارة السابقة أو أصالة عدم وجوب قضائها.
(1) و حاصله انه لو اشتری الأمة فضولا فأولدها و نقلها مالکها عن ملکه ثم أجاز الشراء المزبور فعلی الکشف الحقیقی یحکم ببطلان النقل المزبور و بصحة الشراء لأن الإجازة تکشف عن وقوع نقله فی ملک المشتری واقعا و یحتمل بطلان اجازة الشراء لان النقل سابقا بمنزلة رده الشراء المزبور و سیأتی ان من شرط نفوذ الإجازة عدم سبقها بالرد هذا علی الکشف الحقیقی.
و علی الکشف الحکمی فیحکم بصحة النقل المزبور و علی المالک المجیز أداء عوض الأمة أی قیمتها إلی المشتری جمعا بین صحة النقل المزبور و بین المعاملة مع الجاریة المزبورة بعد الإجازة معاملة ملک المشتری بالإضافة إلی الأزمنة الماضیة
..........
______________________________
و یکون المقام نظیر ما إذا فسخ ذو الخیار العقد مع نقل المال عن ملکه قبل ذلک فان بعد فسخه علیه بدل المال جمعا بین نفوذ نقله و رجوع ذلک المال بالفسخ الی مالکه الأول.
و الحاصل ان ضابط الکشف الحکمی انه یترتب آثار الملکیة بالإضافة إلی الأزمنة السابقة بعد حدوث الإجازة فإن کان الجمع بین تلک الآثار و تصرف المالک قبل أجازته ممکنا فهو و الا کما إذا أتلف المالک المال حقیقة أو شرعا کالعتق بطلت الإجازة لفوات محلها و ان یحتمل الرجوع الیه بالبدل مع الإتلاف أیضا جمعا بخلاف الکشف الحقیقی فإنه بالإجازة ینکشف کون المال ملکا للغیر واقعا من حین عقد الفضولی فیبطل کل تصرف من المالک لا حق بالعقد المزبور.
أقول مجرد تلف المال أو العتق لا یوجب التنافی بینه و بین اجازة عقد الفضولی فإنه بعد أجازته یرجع الأصیل إلی المالک المجیز ببدل المال المتلف أو المعتق کما فی مسئلة البیع بشرط الخیار للمشتری فإنه إذا تلف المبیع فی ید المشتری أو أعتقه فیرجع إلیه البائع بعد الفسخ ببدل التالف أو المعتق بل التنافی بین الإجازة و التصرف من المالک المجیز یتصور فی موارد لا یکون فیها الرجوع الی المالک المجیز بالبدل کما إذا زوج الفضولی المرأة من زید ثم المرأة مع جهلها بالحال زوجت نفسها من عمرو فإنه لا یمکن الجمع بین نفوذ النکاح الثانی و اجازة النکاح الأول و فی مثل ذلک لا ینبغی الریب فی نفوذ النکاح الثانی و فساد النکاح الأول و ذلک فان النکاح الثانی بحصوله یعمه ما دل علی مشروعیة النکاح و نفوذه و مع هذا الشمول لا تفید إجازتها النکاح الأول حیث لا یمکن ان یعمل ذلک الدلیل بل یمکن ان یقال الأمر کذلک حتی علی الکشف الحقیقی لا لکون النکاح الثانی ردا للنکاح الأول
..........
______________________________
حیث نفرض وقوع النکاح الثانی غفلة عن النکاح الأول بل لأن الإجازة المصححة للنکاح الأول إجازة الخلیة لا اجازة ذات البعل.
و اما إذا لم یکن تصرف المالک المجیز منافیا لصحة عقد الفضولی بإجازته فقد یقال کما عن المصنف (ره) و غیره بأنه یجمع بین التصرف الثانی و عقد الفضولی بإجازته برجوع الأصیل إلی المالک المجیز ببدل ذلک المال نظیر رجوع من علیه الخیار إلی المشتری بعد فسخ الشراء ببدل المبیع التالف حقیقة أو حکما.
و لکن لا یخفی انه لا یمکن المساعدة علی الجمع بذلک فی المقام بل المتعین هو الالتزام بان تصرف المالک فی المبیع و نقله الی الغیر أو إتلافه یوجب ان لا یبقی مورد للإجازة لا لکون التصرف المزبور ردا فعلیا لعقد الفضولی لیقال بان تصرفه مع غفلته عن جریان العقد فضولا علی ماله لا یکون من الرد الذی من الإنشائیات و لا یحصل بدون القصد سواء کان بالفعل أو بالقول بل لان المعتبر فی الإجازة ان تکون موجبة لاستناد عقد الفضولی إلی المالک المجیز بان یصح ان یقال انه باع ماله أو آجره أو صالحه الی غیر ذلک و لا تکون الإجازة مع التصرف المزبور مصححة لذلک لان نفوذ ذلک التصرف یوجب کون المالک أجنبیا عن المال المزبور و لا تکون أجازته موجبة لان یقال انه باع داره و آجرها أو صالحها الی غیر ذلک.
و هذا هو السر فیما یأتی من ان من شرط الإجازة ان یکون المجیز مالکا للمال الذی جری علیه العقد فضولا لو لا أجازته و بتعبیر آخر المصحح لاستناد عقد الفضولی إلی المجیز بإجازته کونه مالکا للمال لولاها و المفروض انه مع التصرف المزبور لا یکون مالکا لتکون جازته باعتباره مصححة للاستناد بل الأمر کذلک فی صورة تلف المال فان المال بعد تلفه فی ید مالکه لا یعتبر ملکا له و لا یقاس بما إذا اشتری متاعا
[الثمرة بین الکشف و النقل]
و للشهید الثانی فی الروضة عبارة توجیه المراد منها (1).
______________________________
بشرط الخیار له و تصرف فی ذلک المال بالنقل أو تلف فی یده فإنه یکون له فسخ الشراء و یرجع البائع إلیه ببدل المبیع و ذلک فان الخیار حق له متعلق بالعقد الواقع و التصرف فی المبیع إذا لم یکن بقصد إسقاط الخیار لا یوجب سقوطه فیکون له فسخه و یتعین علیه بعد الفسخ دفع البدل و الإجازة فی المقام لیست من قبیل الحق المتعلق بالعقد و لذا لا یکون للمالک المجیز إسقاطها بل اعتبارها لکونها مصححة لاستناد عند الفضولی الیه و وجه التصحیح ما ذکرنا من کونه مالکا للمال لولا الإجازة.
فتحصل مما ذکرنا انه علی الکشف الحکمی یکون تلف المال أو تصرف مالکه بنقله الی الغیر أو عتقه موجبا لانقضاء مورد الإجازة فیصح تلک التصرفات و یلغو عقد الفضولی.
بل یمکن ان یقال ان الحال کذلک حتی علی الکشف الحقیقی فإن المعقول منه هو الالتزام بکون الإجازة شرطا متأخرا أو ان الشرط تعقب العقد بالإجازة و ما هو شرط متأخرا و لحوقه شرط هی اجازة المالک لولاها لا مجرد اجازة المالک حال العقد و یأتی بقیة الکلام فی ذلک فی بحث اشتراط کون المجیز مالکا.
(1) قال فی الروضة و تظهر الفائدة یعنی فائدة القولین الکشف و النقل فی النماء فان جعلناها کاشفة فالنماء المنفصل للمبیع المتخلل بین العقد و الإجازة للمشتری و نماء الثمن المعین للبائع و لو جعلناها ناقلة فهما للمالک المجیز انتهی.
و ذکر المصنف (ره) ان توجیه المراد من هذه العبارة بأن تحمل هذه العبارة علی خلاف ظاهرها اولی من الأخذ بظاهرها و التکلف فی تطبیق ذلک الظاهر علی القواعد و توضیح ذلک ان نماء المبیع المتخلل بین العقد و الإجازة للمشتری و نماء
و منها ان فسخ الأصیل لإنشائه قبل إجازة الآخر مبطل (1).
______________________________
عین الثمن للبائع علی الکشف الحقیقی أو الحکمی و النماء المزبور یکون للمالک الأصلی علی النقل و مراد الشهید من المالک المجیز هو المالک الأصلی الشامل لمالک المبیع و مالک الثمن مع فرضه الفضولیة فی العقد من الطرفین فیصح ان یقال انه بناء علی النقل یکون نماء کل من المبیع و الثمن للمالک المجیز ای لمالکهما الأصلی و هذا الحمل اولی من الأخذ بظاهرها بان یقال إذا کان العقد فضولیا من طرف البائع مثلا یکون نماء المبیع و الثمن له علی النقل اما نماء المبیع فظاهر حیث ان المبیع لا یخرج عن ملکه قبل الإجازة علی الفرض و اما نماء الثمن له فلان الأصیل بإقدامه علی المعاملة الفضولیة قد رفع یده عن الثمن و عن نمائه من حین العقد.
و الاولی المذکور فی کلام المصنف (ره) من قبیل الاولی فی آیة إرث اولی الأرحام و ذلک فان تعلیل ظاهر کلام الشهید الثانی بما ذکر ضعیف غایته و مجرد إقدام المشتری الأصیل علی المعاملة الفضولیة لا یوجب خروج الثمن عن ملکه حین العقد حتی یتبعه نمائه بل قد لا یعلم المشتری بأن البیع من البائع المزبور فضولی.
(1) یعنی إذا فسخ الأصیل العقد ثم اجازه المالک فعلی الکشف الحقیقی یحکم ببطلان فسخ الأصیل فإنه بناء علیه یعلم بوقوع فسخه بعد تمام العقد بخلاف ما إذا قیل بالنقل فإنه بناء علیه یحکم ببطلان الإجازة و کونها لغوا لان لکل من المتعاقدین إلغاء إنشائه قبل تمام العقد جزءا أو شرطا بالإجماع.
أقول ینبغی ان یذکر هذه ثمرة بین الکشف الحقیقی المبنی علی کون الشرط فی تمام العقد تعقبه بإجازة المالک و بین غیره سواء قیل بالنقل أو بالکشف الحکمی
..........
______________________________
أو الحقیقی المبنی علی کون الإجازة بنفسها شرطا متأخرا فإنه بناء علی جمیع ذلک یکون تمام العقد بنفس الإجازة فیکون الفسخ المزبور قبل تمامه فلا تفید الإجازة بعده.
و لکن نوقش فی الثمرة کما تعرض لها المصنف (ره) بما حاصله انه لا اثر لفسخ الأصیل و انه یتم العقد بلحوق الإجازة علی الکشف و النقل و ذلک فان العقد سبب للنقل مع حصول شرطه و الشرط فی المقام بناء علی النقل أو الکشف علی بعض فروضه هی الإجازة و إذا حصلت یترتب الأثر علی العقد السابق لتمام السبب معها و ترتب الأثر علی تمام السبب من أحکام الوضع یعنی غیر موقوف علی إرادة أحد المتعاقدین لیکون فسخه موجبا لبطلان هذا الترتب و لکن المناقشة ضعیفة لان من شرط صحة العقد و ترتب الأثر علیه عدم تخلل الفسخ قبل تمام السبب و مع تخلل الفسخ کما ذکر لا یتم العقد بشرطه لیترتب علیه أثره.
اللهم الا ان یمنع عن هذا الاشتراط بعدم ثبوت الإجماع المدعی و مقتضی الإطلاقات عدم اعتباره. مثلا إذا أنشأ البائع البیع و فسخه قبل قبول المشتری أو قبل حصول شرطه، فمقتضی عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بطلان الفسخ المزبور.
و ذکر النائینی (ره) انه فرق بین فسخ الإیجاب قبل القبول و بین الفسخ بعد الإیجاب و القبول و قبل حصول سائر الشرائط فإن فسخ الإیجاب قبل القبول لا بأس به حیث لا یتم عنوان العقد الا بعد القبول بخلاف الفسخ بعد الإیجاب و القبول و قبل حصول سائر الشرائط فإن الفسخ المزبور غیر جائز کما هو مقتضی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ.
نعم إذا قام فی مورد دلیل خاص علی جواز الفسخ قبل حصول سائر الشرائط
..........
______________________________
أیضا یلتزم به کما فی الهبة و الوقف قبل القبض و اما مع عدم قیامه فمقتضی خطاب أَوْفُوا بِالْعُقُودِ وجوب إنهاء العقد و عدم جواز فسخه و هذا حکم تکلیفی انحلالی یتعلق بکل من البائع و المشتری و لیس من النقل و الانتقال الذی من قبیل الحکم الوضعی و الحکم التکلیفی المزبور یترتب علی العقد و ان لم یترتب علیه الحکم الوضعی باعتبار عدم حصول بعض الشرائط و الإجازة فی المقام شرط للحکم الوضعی حیث لا یحصل النقل و الانتقال بدون حصولها.
و الحاصل وجوب الوفاء و عدم جواز الفسخ موضوعه العقد الذی یحصل بالإیجاب و القبول و علی ذلک فلا یجوز للأصیل فسخ العقد قبل اجازة المالک المجیز سواء قیل بأن إجازته کاشفة عن تمام العقد قبله أو قیل بالنقل و لا یقاس الفسخ علی القول بالنقل بفسخ الموجب إیجابه قبل قبول المشتری.
أقول وجوب الوفاء بالعقود لا یمکن ان یکون حکما تکلیفیا بالإضافة إلی مثل البیع و الإجازة من المعاملات، فان الوفاء بالعقد بمعنی عدم فسخه لإیراد من تحریمه حرمة مجرد التکلم بلفظ فسخت و نحوه مع قصد انحلال العقد مع بقاء العقد بحاله فتحریم الفسخ یمکن فیما إذا کان الفسخ مقدورا و حاصلا بالإنشاء المزبور و إذا فرض حصول الفسخ فی موارد حرمته لا یکون خطاب أَوْفُوا بِالْعُقُودِ دالا علی لزومها و عدم انحلالها بالفسخ کما یتمسک هو (ره) و غیره بالخطاب المزبور لا ثبات لزوم المعاملات فالمتعین ان یکون وجوب الوفاء بالعقود بالإضافة إلی مثل البیع حکما وضعیا و إرشادا إلی لزومها و من الظاهر ان العقد المحکوم باللزوم فی مثل البیع و الإجارة مما یکون من العهد المشدود هو العقد المنتسب الی المالکین و ما لم تحصل الإجازة لم یتحقق ذلک العهد و لا یترتب الحکم باللزوم سواء قیل بأن الإجازة ناقلة