کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

فلیس مرادهما ان یعقد علی الثمن الشخصی (1) ثم ان فی شمول الحکم (2) فقال الأول (3)
______________________________
(1) یعنی لیس مرادهما ان یعقد اشخاص علی الثمن الشخصی بان یشتری الفضولی ثوبا بعشرة دنانیر و باع الآخر تلک العشرة بمأة درهم و باع الثالث تلک العشرة بمأتین درهم فان حکم وقوع البیوع المتعددة من اشخاص علی الثمن الشخصی المملوک للغیر حکم البیوع المتعددة من أشخاص الواقعة علی المفروض کونه للغیر فی ان اجازة السابق من البیوع یکون موجبا لصحة اللاحق علی الکشف.
(2) یعنی ما تقدم من أن للمالک إجازة أی من العقود الجاریة علی عین ماله أو بدله فیه اشکال فیما إذا دفع المشتری الثمن إلی البائع فضولا مع علمه بالحال.
أقول لو تم الاشکال لکان مقتضاه عدم صحة اجازة المالک العقد الواقع علی عوض ماله مع دفع العوض المزبور إلی البائع فضولا مع العلم بالحال و کذا لا یصح اجازة العقد الجاری علی عین ماله بذلک العوض و اما العقود الجاریة علی عین ماله بغیر ذلک العوض من الأثمان المختلفة ممن وصلت تلک العین إلی أیدیهم فلا بأس بإجازتها.
(3) یعنی قال قطب الدین فی توضیح الإشکال الذی أشار إلیه العلامة فی قواعده أن المشتری العالم بالحال یکون دفعه الثمن إلی البائع الغاصب تسلیطا له علی الثمن و لو تلف ذلک الثمن فی ید البائع المزبور لا یکون للمشتری الرجوع

قال فی محکی الحواشی ان المشتری مع علمه بالغصب (1)
______________________________
الیه لعدم الضمان فی مورد تسلیط الغیر علی ماله مجانا و فی جواز رجوعه الیه مع بقائه وجهان و علی أی حال فلا ینفذ اجازة مالک المبیع فی الثمن المزبور فیما إذا تلف بفعل المسلط بالفتح یعنی بفعل البائع فضولا کما إذا دفع هذا البائع ذلک الثمن عوضا لمتاع اشتراه و هذا وجه عدم نفوذ اجازة مالک المبیع فی الثمن المزبور.
و اما وجه نفوذها أن الثمن قبل دفعه الی البائع الغاصب قد جعل عوضا للعین المملوکة للغیر و عدم اتصاف ذلک الثمن بکونه عوضا لها لأجل عدم صدور البیع عن ذلک الغیر و إذا أجاز تکون إجازته بمنزلة صدور البیع عنه فیکون الثمن المزبور عوضا.
أقول ما فی کلامه (ره) من ان فی رجوع المشتری الی الثمن مع بقائه وجهین ضعیف بل لا ینبغی الإشکال فی جواز رجوعه إلیه فإن دفعه الیه مع علمه بالحال اما تملیک مجانی أو إباحة مالکیة و لا کلام فی جواز الرجوع فی الهبة المجانیة و الإباحة المالکیة.
(1) حاصل ما ذکر الشهید (ره) انه لا یصلح لمالک المبیع اجازة العقد الجاری علی الثمن بل لا یصح له اجازة العقد الجاری علی المبیع بذلک الثمن و ذلک فان دفع المشتری العالم بالحال ذلک الثمن إلی البائع الغاصب تسلیط للغاصب علی الثمن المزبور و اذن له فی إتلافه و إذا اشتری الغاصب بذلک الثمن متاعا یکون اشترائه إتلافا للثمن علی المشتری الأول فیملک الغاصب المتاع الذی اشتراه بذلک الثمن و لا تنفذ اجازة المالک فی الثمن لصیرورته ملکا لبائع المتاع قبلها بل لا تنفذ

و یحتمل ان یقال لمالک العین حق تعلق بالثمن (1)
______________________________
إجازته فی بیع ماله بذلک الثمن فضولا باعتبار ان الثمن المزبور کان کالمال المأذون فی إتلافه فلا یؤثر فیه الإجازة بعد صیرورته ملکا لآخر و لو نفذ اجازة العقد الجاری علی ماله بذلک الثمن یکون المبیع بلا عوض فیکون الإشکال فی صحة العقد المترتب علی الثمن و فی صحة العقد الجاری علی المبیع بذلک الثمن.
أقول لا وجه للإشکال أصلا سواء علی الکشف أو النقل بل علی کل منهما یجوز لمالک المبیع اجازة العقد الجاری علی عین ماله أو بدله و ذلک فان دفع المشتری العالم بالحال الثمن إلی البائع فضولا لیس فیه إنشاء آخر لیکون ذلک الإنشاء من الهبة مجانا أو إباحة مالکیة بل الدفع المزبور بعنوان الوفاء بالعقد حیث ان الغاصب کما یبیع مال الغیر لنفسه بعد البناء علی کونه مالکا و هذا البناء مصحح لحصول عنوان البیع کذلک المشتری العالم بالحال یدفع الثمن الیه باعتباره ایضا مالکا للمبیع و بما ان هذا البناء غیر ممضی شرعا فلا یجوز للبائع المزبور التصرف فی الثمن.
(1) کان مراده انه بناء علی مسلک النقل ایضا یحتمل تقدیم اجازة المالک لتعلق حقه بالثمن قبل تملک الغاصب الثمن مجانا و هذا الاحتمال کما یذکر المصنف (ره) ضعیف فان تملک الغاصب الثمن غیر موقوف علی شی‌ء بخلاف تملک المالک المجیز فإنه موقوف علی بقاء ذلک الثمن فی ملک المشتری الی حین أجازته و هذا غیر حاصل فی الفرض.
و أضف الی ذلک انه لا حق للمالک المجیز فی الثمن أصلا فان الحق بمعنی الملک غیر ثابت و بمعنی غیره غیر معهود و قد تقدم أن جواز اجازة المالک من أحکام

[فی الرد و أحکامه]

فافهم (1) بما هو صریح فی الرد (2) لأصالة بقاء اللزوم (3)
______________________________
الملک شرعا لا من الحق فی عقد الفضولی فضلا عن الثمن المقرر فیه.
(1) لعله إشارة الی ان حکمهم بتملک الغاصب الثمن لیس لوجه تعبدی لیؤخذ به فی مورد الیقین بل تعلیلهم ذلک الحکم بان دفع المشتری الثمن إلی البائع الغاصب مع علمه بالحال تسلیط له علی ذلک الثمن مقتضاه کونه للتحفظ علی قاعدة التسلیط.
(2) بل یکفی ما یکون ظاهرا فی الرد لان اعتبار الظهور یعم المقام بل یأتی کفایة دلالة الفعل و لا یختص الاعتبار باللفظ.
(3) لا یخفی ان رجوع الوفاء بالعقد بالإضافة إلی الأصیل کما تقدم سابقا غیر ثابت لیستصحب و علی تقدیره فاستصحابه لا یثبت اضافة العقد الی المجیز بإجازته بعد احتمال إلغاء العقد قبلها فإنه من إثبات الموضوع باستصحاب حکمه نظیر استصحاب بقاء وجوب الصلاة و إثبات عدم خروج وقتها بل ما نحن فیه من قبیل ما إذا قبل القابل الإیجاب فی زمان یحتمل إلغاء الموجب إیجابه بالشبهة الحکمیة أو الموضوعیة فإن المتیقن فی مثله الحکم ببقاء الإیجاب و ضمه الی القبول المحرز بالوجدان و یثبت البیع بذلک فان ترتب البیع المضاف الی المالکین علی الإیجاب و القبول شبیه بترتب المسبب الجعلی علی السبب حیث یمکن فیه إثبات جزء السبب بالوجدان و الجزء الآخر بالأصل.

و کذا یحصل بکل فعل مخرج له عن ملکه (1) و التزویج (2)
______________________________
(1) یعنی یحصل الرد بکل فعل یکون ذلک الفعل مخرجا للمال عن ملک المجیز و الخروج یکون بالنقل و الإتلاف و شبههما کالعتق و النکاح و لکن لا یخفی ان مجرد هذه التصرفات لا تکون ردا للعقد السابق بمعنی إلغائه بل لا یکون معها العقد السابق قابلا للإجازة.
نعم إذا قصد بها إلغائه تکون ردا کسائر الأفعال المراد بها رده.
و الحاصل عدم قابلیة العقد للإجازة بمجرد تلک التصرفات لیس لکونها ردا فعلیا للعقد السابق بل انها مخرجة للعقد عن قابلیة لحوق الإجازة و لذا لا تبقی معها للإجازة مورد حتی بناء علی عدم اشتراط الإجازة بعدم مسبوقیتها للرد کما لا یخفی.
(2) کما إذا زوج غیر الولی و الوکیل المرأة من رجل ثم زوجت نفسها من آخر فان مع التزویج الثانی لا یبقی مورد لاجازتها النکاح الأول و الظاهر ان التزویج کالعتق مثال لشبه النقل و الإتلاف و الوجه فی عدم بقاء مورد للإجازة معها هو ان مثل هذه التصرفات من المالک صحیحة لوقوعها فی زمان کونه مالکا و إذا صحت فلا یبقی مجال لإجازة عقد الفضولی لفوات مورد الإجازة فإن الإجازة تؤثر فیما إذا کان المجیز مالکا للمال لو لا أجازته و المفروض مع التصرفات المزبورة خروج المال عن ملکه قبل أجازته و صیرورته أجنبیا بالإضافة إلی المال المزبور.

و اما التصرف الغیر المخرج عن الملک (1)
______________________________
و بهذا یظهر نفوذ تلک التصرفات و عدم صحة الإجازة حتی علی الکشف الحقیقی فإنه یعتبر علیه ایضا ان یکون المجیز مالکا لو لا أجازته.
و الحاصل ان مع شمول خطابات الصحة و النفوذ للتصرفات المزبورة لا یبقی مورد فی العقد السابق لعموم وجوب الوفاء و حل البیع و نحوه کما لا یخفی.
(1) إذا لم یکن تصرف المالک موجبا لخروج المال عن ملکه و لکن تکون صحته منافیة لنفوذ الإجازة کان التصرف المزبور کالتصرف الموجب لخروج المال عن ملکه فی کونه مفوتا لمورد الإجازة کاستیلاد المالک أمته التی بیعت فضولا أو إجارته الدار التی بیعت فضولا أو تزویجه أمته التی بیعت فضولا و الوجه فی کونها أیضا مفوتة لمورد الإجازة ان نفوذ الإجازة مع صحة تلک التصرفات غیر ممکن و إذا فرضت صحة تلک التصرفات باعتبار وقوعها فی ملکه فیمتنع وقوع الآخر یعنی إجازة العقد فضولا أو ان یکون الآخر یعنی الإجازة تکون مبطلة لتلک التصرفات أو ان تقع الأخر یعنی الإجازة علی غیر وجهها بان یکون انتقال المبیع إلی المشتری فی العقد فضولا بعد انقضاء مدة الإجارة أو انتقاله الیه خالیا عن المنفعة التی وقعت مورد التملیک فی الإجارة و حیث ان إبطال الإجازة تلک التصرفات أو وقوع الإجازة علی غیر نحو الکشف عن انتقال المبیع إلی المشتری من حین العقد غیر ممکن فیتعین الأول یعنی کون الإجازة فاسدة.
نعم إذا انتفع المالک بماله بالسکنی أو باللبس و نحوهما فلا ینافی ذلک نفوذ الإجازة بنحو الکشف غایة الأمر یثبت علی المالک بعد إجازته أجرة المثل للمشتری باعتبار أنه قد فوت علیه المنفعة بسکناه أو لبسه.

و دعوی انه لا دلیل علی اشتراط قابلیة التأثیر من حین العقد (1).
______________________________
(1) لو تمت هذه الدعوی لکانت نتیجتها صحة الإجازة مع التصرفات التی لا تخرج العین عن ملک مالکها و صحة الإجازة عبارة عن کونها موجبة لانتقال المبیع مثلا إلی المشتری بعد انقضاء مدة الإجارة حتی لو قیل بان مدلول العقد هو النقل من حین العقد و ان الإجازة تتعلق بهذا المدلول و لکن تأثیرها فی النقل یکون من زمان کونه قابلا و هو فی الفرض زمان انقضاء الإجارة.
و أجاب (ره) عن ذلک بان نفوذ الإجازة علی الوجه المذکور بان یکون الانتقال من زمان انقضاء الإجارة خلاف إجماع أهل الکشف فإنهم یلتزمون بأن الإجازة تکون کاشفة عن حصول النقل و الانتقال من حین العقد فیما کان مجیزه مالکا حال العقد و بما ان المجیز فی الفرض مالک حال العقد فلا بد من کون إجازته کاشفة عن النقل و الانتقال من حین العقد و لازم ذلک عدم إمکان الإجازة مع صحة التصرفات المزبورة.
أقول الظاهر التفصیل فی المقام و هو انه لا یصح الإجازة بعد استیلاد الأمة المبتاعة فضولا لما تقدم سابقا من ان استناد البیع الی المالک یکون بإجازته سواء علی النقل أو الکشف و علیه فاجازة المالک بیع أمته بعد استیلادها بیع لام الولد فلا تصح کما هو مقتضی النهی عن بیع أمهات الأولاد الظاهر فی الإرشاد إلی فساد بیعهن.
و اما إجازة بیع الدار بعد إجارتها فلا بأس بها فان الفرض لا یزید عما إذا آجر

نعم لو قلنا بأن الإجازة کاشفة بالکشف الحقیقی (1).
______________________________
المالک داره سنة مثلا ثم باعها من آخر فإنه یصح الإجارة و البیع معا غایة الأمر مع جهل مشتری الدار بالإجارة یثبت له خیار الفسخ باعتبار ان نقص منفعتها و لو بالإجارة عیب و یثبت هذا الخیار فی مفروض الکلام باعتبار حدوث العیب فی الدار قبل اجازة بیعها.
و بهذا یظهر الحال فی إجازة بیع الأمة التی زوجها سیدها قبل اجازة بیعها و انه یصح البیع و التزویج معا غایة الأمر یثبت لمشتریها خیار الفسخ باعتبار ان التزویج فی الأمة عیب.
(1) لا یقال لو صح هذا الکلام بان کانت اجازة المالک کاشفة عن حصول النقل و الانتقال من حین العقد فضولا بحیث یکون استیلاد الأمة بعده واقعا علی غیر ملکه لجری ذلک فی القسم الأول من الأفعال أیضا بأن تکون اجازة المالک کاشفة عن حصول النقل و الانتقال من حین العقد فضولا فلا یکون العتق أو النقل و الهبة و التزویج و نحو ذلک نافذة لوقوعها علی ملک الغیر واقعا.
فإنه یقال فرق بین هذا القسم و التصرفات السابقة فإن مع تلک التصرفات و نفوذها لا یکون المجیز مالکا لتنفذ إجازته فإن من شرط الإجازة وقوعها عن المالک لو لا الإجازة بخلاف مثل الاستیلاد و اجارة البیت أو تزویج الأمة المملوکة فإن مع هذه التصرفات لا ینتفی ملک المالک حتی لا تنفذ أجازته.
ثم ان الظاهر عدم الفرق فی ذلک بین الالتزام بکون الإجازة کاشفة محضا أو کون لحوقها بالعقد شرطا فان الکاشف اجازة المالک لو لا الإجازة کما لا یخفی.