[فی الرد و أحکامه]
فافهم (1) بما هو صریح فی الرد (2) لأصالة بقاء اللزوم (3)
______________________________
الملک شرعا لا من الحق فی عقد الفضولی فضلا عن الثمن المقرر فیه.
(1) لعله إشارة الی ان حکمهم بتملک الغاصب الثمن لیس لوجه تعبدی لیؤخذ به فی مورد الیقین بل تعلیلهم ذلک الحکم بان دفع المشتری الثمن إلی البائع الغاصب مع علمه بالحال تسلیط له علی ذلک الثمن مقتضاه کونه للتحفظ علی قاعدة التسلیط.
(2) بل یکفی ما یکون ظاهرا فی الرد لان اعتبار الظهور یعم المقام بل یأتی کفایة دلالة الفعل و لا یختص الاعتبار باللفظ.
(3) لا یخفی ان رجوع الوفاء بالعقد بالإضافة إلی الأصیل کما تقدم سابقا غیر ثابت لیستصحب و علی تقدیره فاستصحابه لا یثبت اضافة العقد الی المجیز بإجازته بعد احتمال إلغاء العقد قبلها فإنه من إثبات الموضوع باستصحاب حکمه نظیر استصحاب بقاء وجوب الصلاة و إثبات عدم خروج وقتها بل ما نحن فیه من قبیل ما إذا قبل القابل الإیجاب فی زمان یحتمل إلغاء الموجب إیجابه بالشبهة الحکمیة أو الموضوعیة فإن المتیقن فی مثله الحکم ببقاء الإیجاب و ضمه الی القبول المحرز بالوجدان و یثبت البیع بذلک فان ترتب البیع المضاف الی المالکین علی الإیجاب و القبول شبیه بترتب المسبب الجعلی علی السبب حیث یمکن فیه إثبات جزء السبب بالوجدان و الجزء الآخر بالأصل.
و کذا یحصل بکل فعل مخرج له عن ملکه (1) و التزویج (2)
______________________________
(1) یعنی یحصل الرد بکل فعل یکون ذلک الفعل مخرجا للمال عن ملک المجیز و الخروج یکون بالنقل و الإتلاف و شبههما کالعتق و النکاح و لکن لا یخفی ان مجرد هذه التصرفات لا تکون ردا للعقد السابق بمعنی إلغائه بل لا یکون معها العقد السابق قابلا للإجازة.
نعم إذا قصد بها إلغائه تکون ردا کسائر الأفعال المراد بها رده.
و الحاصل عدم قابلیة العقد للإجازة بمجرد تلک التصرفات لیس لکونها ردا فعلیا للعقد السابق بل انها مخرجة للعقد عن قابلیة لحوق الإجازة و لذا لا تبقی معها للإجازة مورد حتی بناء علی عدم اشتراط الإجازة بعدم مسبوقیتها للرد کما لا یخفی.
(2) کما إذا زوج غیر الولی و الوکیل المرأة من رجل ثم زوجت نفسها من آخر فان مع التزویج الثانی لا یبقی مورد لاجازتها النکاح الأول و الظاهر ان التزویج کالعتق مثال لشبه النقل و الإتلاف و الوجه فی عدم بقاء مورد للإجازة معها هو ان مثل هذه التصرفات من المالک صحیحة لوقوعها فی زمان کونه مالکا و إذا صحت فلا یبقی مجال لإجازة عقد الفضولی لفوات مورد الإجازة فإن الإجازة تؤثر فیما إذا کان المجیز مالکا للمال لو لا أجازته و المفروض مع التصرفات المزبورة خروج المال عن ملکه قبل أجازته و صیرورته أجنبیا بالإضافة إلی المال المزبور.
و اما التصرف الغیر المخرج عن الملک (1)
______________________________
و بهذا یظهر نفوذ تلک التصرفات و عدم صحة الإجازة حتی علی الکشف الحقیقی فإنه یعتبر علیه ایضا ان یکون المجیز مالکا لو لا أجازته.
و الحاصل ان مع شمول خطابات الصحة و النفوذ للتصرفات المزبورة لا یبقی مورد فی العقد السابق لعموم وجوب الوفاء و حل البیع و نحوه کما لا یخفی.
(1) إذا لم یکن تصرف المالک موجبا لخروج المال عن ملکه و لکن تکون صحته منافیة لنفوذ الإجازة کان التصرف المزبور کالتصرف الموجب لخروج المال عن ملکه فی کونه مفوتا لمورد الإجازة کاستیلاد المالک أمته التی بیعت فضولا أو إجارته الدار التی بیعت فضولا أو تزویجه أمته التی بیعت فضولا و الوجه فی کونها أیضا مفوتة لمورد الإجازة ان نفوذ الإجازة مع صحة تلک التصرفات غیر ممکن و إذا فرضت صحة تلک التصرفات باعتبار وقوعها فی ملکه فیمتنع وقوع الآخر یعنی إجازة العقد فضولا أو ان یکون الآخر یعنی الإجازة تکون مبطلة لتلک التصرفات أو ان تقع الأخر یعنی الإجازة علی غیر وجهها بان یکون انتقال المبیع إلی المشتری فی العقد فضولا بعد انقضاء مدة الإجارة أو انتقاله الیه خالیا عن المنفعة التی وقعت مورد التملیک فی الإجارة و حیث ان إبطال الإجازة تلک التصرفات أو وقوع الإجازة علی غیر نحو الکشف عن انتقال المبیع إلی المشتری من حین العقد غیر ممکن فیتعین الأول یعنی کون الإجازة فاسدة.
نعم إذا انتفع المالک بماله بالسکنی أو باللبس و نحوهما فلا ینافی ذلک نفوذ الإجازة بنحو الکشف غایة الأمر یثبت علی المالک بعد إجازته أجرة المثل للمشتری باعتبار أنه قد فوت علیه المنفعة بسکناه أو لبسه.
و دعوی انه لا دلیل علی اشتراط قابلیة التأثیر من حین العقد (1).
______________________________
(1) لو تمت هذه الدعوی لکانت نتیجتها صحة الإجازة مع التصرفات التی لا تخرج العین عن ملک مالکها و صحة الإجازة عبارة عن کونها موجبة لانتقال المبیع مثلا إلی المشتری بعد انقضاء مدة الإجارة حتی لو قیل بان مدلول العقد هو النقل من حین العقد و ان الإجازة تتعلق بهذا المدلول و لکن تأثیرها فی النقل یکون من زمان کونه قابلا و هو فی الفرض زمان انقضاء الإجارة.
و أجاب (ره) عن ذلک بان نفوذ الإجازة علی الوجه المذکور بان یکون الانتقال من زمان انقضاء الإجارة خلاف إجماع أهل الکشف فإنهم یلتزمون بأن الإجازة تکون کاشفة عن حصول النقل و الانتقال من حین العقد فیما کان مجیزه مالکا حال العقد و بما ان المجیز فی الفرض مالک حال العقد فلا بد من کون إجازته کاشفة عن النقل و الانتقال من حین العقد و لازم ذلک عدم إمکان الإجازة مع صحة التصرفات المزبورة.
أقول الظاهر التفصیل فی المقام و هو انه لا یصح الإجازة بعد استیلاد الأمة المبتاعة فضولا لما تقدم سابقا من ان استناد البیع الی المالک یکون بإجازته سواء علی النقل أو الکشف و علیه فاجازة المالک بیع أمته بعد استیلادها بیع لام الولد فلا تصح کما هو مقتضی النهی عن بیع أمهات الأولاد الظاهر فی الإرشاد إلی فساد بیعهن.
و اما إجازة بیع الدار بعد إجارتها فلا بأس بها فان الفرض لا یزید عما إذا آجر
نعم لو قلنا بأن الإجازة کاشفة بالکشف الحقیقی (1).
______________________________
المالک داره سنة مثلا ثم باعها من آخر فإنه یصح الإجارة و البیع معا غایة الأمر مع جهل مشتری الدار بالإجارة یثبت له خیار الفسخ باعتبار ان نقص منفعتها و لو بالإجارة عیب و یثبت هذا الخیار فی مفروض الکلام باعتبار حدوث العیب فی الدار قبل اجازة بیعها.
و بهذا یظهر الحال فی إجازة بیع الأمة التی زوجها سیدها قبل اجازة بیعها و انه یصح البیع و التزویج معا غایة الأمر یثبت لمشتریها خیار الفسخ باعتبار ان التزویج فی الأمة عیب.
(1) لا یقال لو صح هذا الکلام بان کانت اجازة المالک کاشفة عن حصول النقل و الانتقال من حین العقد فضولا بحیث یکون استیلاد الأمة بعده واقعا علی غیر ملکه لجری ذلک فی القسم الأول من الأفعال أیضا بأن تکون اجازة المالک کاشفة عن حصول النقل و الانتقال من حین العقد فضولا فلا یکون العتق أو النقل و الهبة و التزویج و نحو ذلک نافذة لوقوعها علی ملک الغیر واقعا.
فإنه یقال فرق بین هذا القسم و التصرفات السابقة فإن مع تلک التصرفات و نفوذها لا یکون المجیز مالکا لتنفذ إجازته فإن من شرط الإجازة وقوعها عن المالک لو لا الإجازة بخلاف مثل الاستیلاد و اجارة البیت أو تزویج الأمة المملوکة فإن مع هذه التصرفات لا ینتفی ملک المالک حتی لا تنفذ أجازته.
ثم ان الظاهر عدم الفرق فی ذلک بین الالتزام بکون الإجازة کاشفة محضا أو کون لحوقها بالعقد شرطا فان الکاشف اجازة المالک لو لا الإجازة کما لا یخفی.
بقی الکلام فی التصرفات الغیر المنافیة لملک المشتری من حین العقد (1).
______________________________
(1) یقع الکلام فی نفوذ الإجازة بعد تصرف المالک فی ماله تصرفا لا یمنع عن ملک المشتری من حین عقد الفضولی کتعریض المالک المال للبیع بعد وقوع العقد علیه فضولا أو إیقاع البیع الفاسد علیه بعد العقد فضولا.
و ذکر (ره) ان مثل هذه التصرفات فیما کانت مع التفات المالک الی تعلق العقد فضولا بماله تکون ردا و فیما لم یکن ملتفتا الی تعلق العقد بماله فلا رد و یجوز أجازته بعدها و استشهد علی کونها مع الالتفات المزبور ردا بوجوه:
الأول- انطباق عنوان الرد الوارد فی بعض الروایات علیها مثل ما ورد فی تزویج العبد بغیر اذن مولاه و فی موثقة زرارة ذلک الی مولاه ان شاء فرق بینهما و ان شاء أجاز أو من زوجته أمه و هو غائب من قوله علیه السّلام و ان شاء قبل و ان شاء ترک.
و لکن أورد (ره) علی هذا الوجه بان مدلول الروایة ان للمجیز ترک عقد الفضولی و اما کیفیة ترکه و أنه إذا ترکه یکون کالرد القولی بحیث یخرج المالک المجیز عن کونه أحد طرفی العقد و انه لا ینفعه أجازته بعد ذلک فلا دلالة للروایة علیه.
الوجه الثانی- ان الرد اللفظی کان موجبا لخروج المجیز عن صلاحیة کونه أحد طرفی العقد و هذا المانع موجود فی الرد الفعلی أیضا بمعنی أنه لا یحتمل الفرق بین الرد فعلا و رد ذلک العقد قولا فی الخروج المزبور.
و الوجه الثالث فحوی حصول الفسخ فی العقد الخیاری بالفعل کوطی البائع الأمة التی باعها بخیار أو بیعها من آخر أو عتقها زمان خیاره فان حصول الفسخ بمثل
..........
______________________________
هذه الأفعال باعتبار دلالتها علی حل ذی الخیار العقد و إذا اعتبر دلالة الفعل علی حل العقد و إزالته التی فی الحقیقة رفع لأثر العقد المؤثر بالفعل اعتبرت دلالته علی إلغاء العقد المتزلزل من حیث الحدوث.
أقول مجرد التفات المالک الی العقد فضولا لا یوجب کون مثل تعریض ذلک المال للبیع ردا للعقد السابق فضولا لإمکان کون التعریض لاحتمال ان یباع المال بأزید من الثمن فی عقد الفضولی و کان من قصده اجازة ذلک البیع مع عدم وجدان من یشتریه بالأزید.
و الحاصل أنه لا بد فی إنشاء الرد قصده و مجرد الالتفات الی وقوع العقد لا یلازم قصده و الحکم بحصول الفسخ فی مثل وطی البائع الأمة التی باعها أو عتقها بعد بیعها حکم ظاهری مستفاد من دلیل حمل فعل الغیر علی الصحیح و حصول الفسخ واقعا موقوف علی قصد البائع و إنشائه بالفعل و هذا الکلام لا یجری فی مثل تعریض المال للبیع أو إجراء العقد الفاسد فإنه لا مجال فی مثلها لأصالة الصحة فیکون الحکم بالرد بذلک موقوفا علی قرینة دالة علی قصده إنشاء الرد کما لا یخفی.
هذا کله مع الالتفات الی العقد فضولا و اما مع عدمه فلا یکون مجرد الفعل ردا الا ان یقوم دلیل خاص علی کون فعل ردا کما فی الرجوع فی عدة الطلاق و ذلک لما أشرنا إلیه مرارا من أن الرد کالإجازة من الإنشائیات و هی لا تحصل بدون القصد.
و فی حکم ما ذکرنا الوکالة و الوصایة (1) لو لم یجز المالک فان کان المبیع فی یده فهو (2)
______________________________
(1) یعنی لا یحصل فسخ الوکالة و الوصایة بمجرد ارادة الفعل المنافی لبقاء عقدهما من دون قصد فسخهما نعم جواز إنشاء فسخهما بالفعل أوضح من جواز فسخ البیع للزوم البیع فی نفسه و هما من العقود الجائزة و الأمر فی فسخها و إنشائها أهون.
(2) و حاصله انه لا موضوع لرجوع المالک الی غیره مع عدم أجازته العقد فیما إذا کان المبیع بیده و اما مع کونه بید غیره فله أخذه منه مع بقائه و لو استوفی الغیر من منافعه یرجع الیه ببدل تلک المنفعة أیضا کما هو مقتضی قاعدة إتلاف مال الغیر بل له الرجوع الی بدل غیر المستوفاة علی خلاف تقدم فی البحث عن أحکام بیع الفاسد هذا مع بقاء المبیع.
و اما مع تلفه فیرجع المالک الی من تلف بیده فیأخذ منه قیمة یوم تلفه علی قول و أعلی القیم من یوم ضمانه الی یوم تلفه علی قول آخر و لو کانت الزیادة فی ید أحد الشخصین الذین جری یدهما علی المبیع کما إذا نقصت قیمته بعد وقوعه بید الآخر فیختص الأول بالرجوع الیه بتلک الزیادة باعتبار عدم اشتغال ذمة الآخر بتلک القیمة فی زمان حیث لم یجریده علی المبیع فی زمانها علی الفرض.
أقول لا یختص رجوع المالک بمن یکون المبیع بیده کما هو ظاهر (ره) بل له الرجوع الی کل من جری یده علی المبیع و ان تلف فی ید غیره کما هو مقتضی ضمان الید و یکون رجوع المالک إلیه بإلزامه بأخذ المبیع من الغیر و رده علیه نعم