[ینبغی التنبیه علی أمور]
[الأول الظاهر ان المعاطاة قبل اللزوم علی القول بإفادتها الملک بیع]
الأول الظاهر ان المعاطاة (1)
______________________________
و مما ذکرنا یظهر الحال فی صحیحة العلاء فان قوله علیه السّلام فیها (فإذا جمع البیع جملة واحدة) یعم جمع البیع بالمعاطاة.
لا یقال: إنشاء البیع بنحو المرابحة بأن یقول اشتریت هذا بألف و أبیعک فی کل عشرة بدوازده و قبول المشتری البیع کذلک مکروه و لکن لا بأس بنسبة الربح الی رأس المال فی المقاولة و إنشاء البیع علی نحو المساومة کما هو ظاهر الروایة و من الظاهر ان جعل الثمن مقدارا معینا فی البیع مع نسبة الربح الی رأس المال فی المقاولة لا یکون الا مع إنشاء البیع بالإیجاب و القبول لفظا، و الا کان البناء علی المقدار المعین أیضا فی المراوضة، لا فی إنشاء البیع.
فإنه یقال یمکن المعاطاة فی الفرض، کما إذا قال بعد المقاولة و بیان نسبة الربح إلی أصل المال و عند إنشائه بالمعاطاة الثمن ألفان، هذا مع انه یکفی فی المعاطاة الإیجاب لفظا و القبول فعلا. و الحاصل ان هذه الروایة نظیر صحیحة عبد اللّه بن سنان لا اشعار فیها علی اعتبار اللفظ أصلا، حیث ان الشراء أیضا فی الصحیحة یعم المعاطاة کما لا یخفی.
(1) هذا الأمر بیان لاعتبار شرائط البیع فی المعاطاة و عدمه أقول قد ظهر مما قدمنا انه مع قصد المتعاطیین الإباحة یجوز للآخر خصوص التصرف الذی لا یکون موقوفا علی الملک، بأن یکفی فیه طیب نفس المالک کما هو الحال فی الإباحة المالکیة فی غیر المقام، و بناء علی قصد الملک لا فرق بین المعاطاة و سائر البیوع من حیث الحکم حتی فی اللزوم، و جریان الخیارات، و غیر ذلک من الأحکام حیث ان المعاطاة بیع حقیقة، فیترتب علیها ما یترتب علی سائر البیوع، و التطویل فی المقام بلا طائل.
و الأقوی اعتبارها و ان قلنا بالإباحة (1) بالنسبة إلی الرد دون الأرش (2)
[الأمر الثانی: أن المتیقن من مورد المعاطاة هو حصول التعاطی فعلا من الطرفین]
و ربما یدعی انعقاد المعاطاة بمجرد إیصال الثمن و أخذ المثمن (3)
______________________________
(1) و ذلک فإن الإباحة علی تقدیرها اباحة حکمیة، لا مالکیة حیث ان المفروض إعطاء کل من المالکین المال بقصد الملک، و بعنوان المعاوضة، و حکم الشارع بالإباحة مع عدم حصول الملک تعبد یقتصر بمورده، و هی صورة اشتمال المعاملة علی جمیع شرائط البیع غیر إنشائه باللفظ.
(2) فان خیار العیب بالإضافة إلی رد العقد لا یختص بالبیع، بخلاف جواز أخذ الأرش، فإنه لا یجری فی غیر البیع، و التفرقة بینهما بالاختصاص و عدمه باعتبار دلیلهما، فإن الأرش تعبد فی البیع، بخلاف فسخ العقد بالعیب، فإنه مقتضی اشتراط السلامة، و قاعدة نفی الضرر، فیثبت الفسخ فی جمیع مواردهما.
(3) لا یخفی ان مختاره (ره) فی المعاطاة هو الملک غیر اللازم و مختارنا الملک اللازم و مجرد وصول المالین الی المالکین برضاهما لا یکون إنشاء ملک، لا قولا و لا فعلا لیکون الحاصل به ملک لازم أو غیر لازم.
نعم إذا کان فی البین توکیل من طرف، فی إنشاء الآخر، الملک عنه و لو کان ذلک بنحو التوکیل العام، کفی فی تحقق المعاطاة، مثلا مالک الخضروات یوکل من یضع فلسا فی دخله الموضوع هناک، فی تملیک الباقة بإزاء الفلس المزبور، فیکون أخذه الباقة بقصد کونها ملکا له تملیکا، و وضع الفلس تملکا، و علی ذلک فیجوز لمن أخذ الباقة ان یبیعه من غیره فیما إذا بدا له ذلک، فإنها ملکه.
..........
______________________________
و یمکن فرض هذا النحو من التوکیل فی أخذ الماء، و وضع الفلوس فی دخل السقاء و دعوی ان البیع علی ذلک یکون غرریا باطلا لان من یأخذ الماء لدفع عطشه قد یأخذ قلیلا من الماء لعدم حاجته الی الماء الکثیر، و قد یأخذ الکثیر لشدة عطشه، و هکذا فلا یکون المبیع معلوما لا یمکن المساعدة علیها أولا فإنه یمکن ان یکون توکیلا عاما بالإضافة إلی المقدار المعین من الکثرة، غایة الأمر یکون بعض الناس لقلة حاجته تارکا لبعض ما یملکه الی السقاء.
و ثانیا المقدار الذی یأخذه المتملک المفروض وکالته، معلوم له و المفروض ان التوکیل العام یعمه، و لا دلیل علی اعتبار معلومیته مقدار المبیع للموکل ایضا و دلیل نفی الغرر لا یجری فی التوکیل، فإنه مختص بالبیع.
و بعبارة أخری کون المبیع معلوما و معینا للوکیل کاف فی صحة البیع، و هذا حاصل فی مسألة أخذ الماء و وضع الفلوس فی دخل السقاء مع غیبته.
و یمکن نظیر ذلک فی مسألة دخول الحمام و وضع الفلوس فی دخل الحمامی مع غیابه، فان وضع الفلوس لا یکون من شراء الماء أو إجارته، فإن الماء باعتبار تلف عینه بالاستعمال غیر قابل للإجارة، و شراء ماء الحمام خلاف المرتکز مع ان الجهل بالمقدار المصروف منه حتی لمستعمله، یوجب کون بیعه غرریا، بل الظاهر ان الاغتسال فی الحمام یکون کالنوم فی الفنادق أو الخانات فی ارتکاز العقلاء، و انه من اجارة الحمام بتملک منفعته الخاصة، و جهالة مقدار مکثه فی الحمام للاغتسال، لا یوجب بطلان الإجارة فإنه مضافا الی إمکان تعیینه فی ناحیة الکثرة، نظیر تعیین الماء فی مسألة أخذه مع غیبة السقاء، ان تعیین الاغتسال بالنحو المتعارف کاف فی صحة الإجارة، و لا یحتاج الی التعیین بالزمان، کما فی إجارة
و اما علی القول بالإباحة فالإشکال المتقدم هنا آکد (1)
[الأمر الثالث: تمییز البائع من المشتری فی المعاطاة الفعلیة]
تمییز البائع من المشتری فی المعاطاة (2)
______________________________
المرکب للمسافرة إلی بلد معین، فإنه لا یجب تعیین الزمان الذی یتم فیه الوصول الی المقصد، و لا یضر جهالته فی صحة الإجارة، مع کون متعلقها هو السفر بالنحو المتعارف.
(1) و الوجه فیه ان ما قیل فی إثبات الإباحة المزبورة من جریان السیرة علی تصرف المتعاطیین غیر جار فی المقاولة الخالیة من الإعطاء و الإیصال و الفاقدة لما یعتبر فی صحة البیع من الإنشاء بنحو خاص علی الفرض.
(2) ذکر (ره) فی المقام ثلاث صور.
الاولی- ما إذا کان أحد المالین من النقود المتعارف جعلها ثمنا کالدرهم و الدینار و الآخر متاعا و اعطی کل منهما ماله عوضا عن مال الطرف الآخر فیکون معطی الدرهم مشتریا و معطی المتاع بایعا و لو فرض فی هذه الصورة إعطاء مالک الدرهم أو الدینار بقصد التملیک بإزاء متاع صاحبه و کان قصد مالک المتاع تملک الدرهم و الدینار بإزاء المتاع، بان یکون قصد تملیک الدرهم و الدینار من مالکهما أصلیا، و قصد تملک المتاع تبعیا عکس قصد مالک المتاع فیکون صاحب المتاع مشتریا و معطی الدرهم و الدینار بایعا.
و بهذا یظهر دخل القصد فی ذلک، و لا یعتبر خصوص التصریح کما هو ظاهر المصنف (ره).
الصورة الثانیة ان یکون کل من المالین متاعا و لکن کان أخذ أحد المتاعین بدلا من النقود و أخذ المال الآخر بما هو کما فی بیع القماش فی بعض القری للفلاحین، فان الفلاح قد یعطی بدل الدرهم أو الدینار الحنطة للبائع، و یکون
..........
______________________________
أخذ بایع القماش الحنطة باعتبار ان الفلاح لا یجد النقد، بخلاف أخذ الفلاح القماش، فان غرضه تملک القماش بعنوانه و علی ذلک یکون معطی القماش بایعا و معطی الحنطة مشتریا، و الموجب لذلک هو بناء العقلاء و نظرهم.
و لیس المراد ان الواقع عوضا فی تملیک القماش هو الدرهم أو الدینار لیکون أخذ الحنطة عوضا عنهما، و مبادلة أخری بینها و بین الدرهم أو الدینار، و یکون بایع القماش بایعا بالإضافة إلی تملیک القماش، و مشتریا بالإضافة إلی تملک الحنطة، بل المراد کون مالک القماش بایعا باعتبار انه لا غرض له فی الحنطة، بل یکون أخذها باعتبار الإمساک علی مالیة القماش، و لذا لو اعطی الفلاح الدرهم أو الدینار، لأخذه بإزاء القماش، بخلاف الفلاح، فان غرضه یتعلق بخصوص القماش لدفع اضطراره.
أقول یأتی تمام الکلام فی ذلک.
الصورة الثالثة ما إذا کان إعطاء کل من المالین بإزاء الآخر بما هو أو إعطاء کل منهما بدلا عن الدرهم أو الدینار کما إذا احتاج مالک القماش إلی الحنطة و مالک الحنطة إلی القماش أو اعطی کل منهما متاعه مقوما له بالدرهم أو الدینار، کما إذا اعطی عشرة امتار من القماش بإزاء عشر کیلوات من الحنطة باعتبار ان کل متر من القماش یساوی الکیلو من الحنطة فی القیمة و ذکر (ره) فی هذه الصورة وجوها أربعة.
الأول کون کل من مالک القماش و مالک الحنطة بائعا و مشتریا باعتبارین، فإنه یصدق تعریف البائع و المشتری علی کل منهما حیث ان کلا منهما یترک ماله للآخر بإزاء مال الآخر، و هذا معنی الشراء کما ان کلا منهما یبادل ماله بمال الآخر،
..........
______________________________
کما هو معنی البیع.
الوجه الثانی ان الدافع أولا المال بقصد کونه ملکا للآخر بالعوض بایع و أخذ ذلک الآخر اشتراء، فالدفع ثانیا وفاء لما تم من المعاملة بالدفع السابق.
الوجه الثالث ان یکون إعطاء المالین کما ذکر من المصالحة علی مبادلة المالین، کما فی قول أحد الشریکین للآخر لک ما عندک من مالی و لی ما عندی من مالک.
الوجه الرابع- ان یکون اعطائهما مبادلة مستقلة و یعمها مثل قوله سبحانه إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ.
و لکن الوجه الأول غیر صحیح، فإنه لیس فی معاوضة القماش بالحنطة مثلا حتی فیما لوحظ کل منهما کونه بدلا عن الدرهم و الدینار مبادلتان کما مر لیکون مالک القماش فی إحدیهما بائعا و فی الأخری مشتریا و تعریف البائع و المشتری بما ذکر الموجب لانطباق کلا العنوانین علی کل من المالکین فی مبادلة واحدة غیر صحیح فإنه لیس تمام الملاک فی البیع و الشراء ما ورد فی التعریف المزبور و إلا لزم صدق عنوانی البائع و المشتری علی کل من طرفی المعاملة فی کل بیع کما لا یخفی.
و الوجه الثانی صحیح فیما إذا کان الإعطاء من الدافع بقصد التملیک و أخذ الطرف الآخر بقصد التملک، فیکون إعطاء المال الآخر بعنوان الوفاء بالمعاملة الحاصلة من قبل. و لو کان الإعطاء من الدافع أولا بقصد التملک فینعکس الأمر، و یکون الدافع المزبور مشتریا، و آخذ المال بایعا.
و الوجه الثالث- غیر صحیح. فإنه قد مر فی المناقشة علی تعریف البیع ان الصلح لیس هو التسالم و التراضی الباطنی، لأن هذا التسالم موجود فی کل معاملة
..........
______________________________
بل عبارة عن التسالم الإنشائی، فیکون المنشأ فیه هو التسالم، و من الظاهر ان المنشأ فی الإعطاء و الأخذ فی المقام، هو الملک، لا التسالم.
و بهذا یظهر الحال فی قول أحد الشریکین للآخر لک ما عندک من مالی ولی ما عندی من مالک.
و اما الوجه الرابع فلا مناص عنه فی الموارد التی لا یکون من أحدهما تملیک بالأصالة، و من الآخر تملک کذلک، کما إذا کان من قصد کل منهما تملیک ماله بإزاء مال الآخر.
و ذکر الإیروانی (ره) فی المائز بین البائع و المشتری ان التتبع یقضی بان بان المعیار فی الاشتراء النظر إلی خصوصیة المال الذی یأخذه من الطرف الآخر و ان المعیار فی البیع عدم النظر إلی خصوصیة المال الذی یأخذه من الطرف الآخر فیکون غرض البائع من أخذ الثمن التحفظ علی مالیة المبیع و الإمساک بها، کما ان غرض المشتری هو تمکنه من خصوصیة المال الآخر و الأخذ بها، نظیر ما تقدم فی الصورة الثانیة، و علیه فان تحقق هذا المیزان، فیمتاز به البائع عن المشتری، فیدخل المعاطاة فی البیع، و الا فهی معاوضة مستقلة، محکومة بالصحة، لعموم قوله سبحانه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و لا یجری علیها الأحکام المترتبة علی خصوص البیع و الشراء.
و فیه ان قضاء التتبع لیس کما ذکر، فإنه إذا کان علیه دنانیر و باع الحنطة بالدینار لسد دینه یکون فی الفرض غرض المشتری الحنطة المبیعة لکن لا بخصوصیتها بل بما هی حنطة، و کذلک للبائع نظر فی الثمن المفروض کونها دنانیر بما هی دنانیر و صدق البیع فی الفرض علی تملیک الحنطة بالدنانیر، و صدق الشراء علی تملکها بها لا یحتاج الی التوضیح.
و نظیر ذلک ما إذا کان عنده دنانیر مسکوکة و عند الآخر أیضا دنانیر مسکوکة
..........
______________________________
بقدرها و أرادا فرارا عن تعلق الزکاة بمالهما بیع الصرف قبل تمام الحول، فإنه لا إشکال فی صدق البائع علی من ینشأ التملیک، و المشتری علی من ینشأ التملک من انه لا نظر لکل منهما إلی خصوصیة مال الآخر أصلا.
و قد یقال فیما إذا اعطی کل من المالکین متاعه بقصد تملیکه للآخر بعوض من غیر ان یکون قصد الآخر بالأخذ أو بالإعطاء تملکه بعوض ان المعاطاة بیع یترتب علیها الأحکام المترتبة فی الأدلة علی عنوان البیع و لکن لا یکون أحد المتعاطیین بایعا و الآخر مشتریا، فلا یجری علیهما ما جری فی الخطابات علی عنوانی البائع و المشتری، و ذلک فان البیع له اطلاقان فقد یطلق و یراد منه مقابل الشراء، و قد یقال و یراد منه مقابل سائر المعاملات، و ما یراد منه فی الإطلاق الثانی هو المعنی المسببی و حقیقته المبادلة بین المالین، و هذا المعنی المسببی یحصل بالإیجاب و القبول، و یحصل بإیجابین کما إذا قال کل من المالکین ملکتک مالی بمالک، و قد یحصل بالإیجاب الواحد، کما إذا قال الوکیل من المالکین بادلت مالهما، فإنه لا یحتاج فی الفرض البیع المسببی إلی القبول أصلا فإن القبول لإظهار الرضا بفعل الموجب و مع معلومیة الرضا به لا حاجة الیه.
و الحاصل فیما إذا حصل فی البین الإیجاب و القبول یکون أحدهما بائعا و الآخر مشتریا، و فیما إذا کانت المبادلة بإیجابین قولا أو فعلا أو بإیجاب واحد کما ذکر فیحصل البیع بالمعنی المسببی من غیر ان یکون فی البین بایع و مشتر.
أقول- لا یمکن المساعدة علی ما ذکر اما أولا فلان لازم ما ذکر عدم الحاجة الی القبول فیما إذا علم من حال المالک الآخر أنه راض بالإیجاب کما إذا ملکه متاعه الفاخر بثمن قلیل جدا لغرض عقلائی، فإنه إذا قال بادلت هذا المتاع بذلک یتم البیع المسببی، و لا یحتاج الی القبول، باعتبار ان القبول لإظهار الرضا بالإیجاب