کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

..........
______________________________
نعم لو تصرف المبیح فی الفرض فی ماله تصرفا مخرجا له عن ملکه یحکم بنفوذه، لان المفروض انه مالک للمال المزبور، فیعمه قوله سبحانه إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ، و کذا قوله الناس مسلطون علی أموالهم، و لکن یثبت للمباح له خیار الفسخ باعتبار ان جعل الاذن فی التصرف عوضا متضمن لاشتراط إبقاء المال و عدم نقله الی شخص آخر، و اما التمسک فی إثبات مشروعیة الإباحة بالعوض بعموم المؤمنون عند شروطهم أو الناس مسلطون علی أموالهم کما عن المصنف (ره) فغیر صحیح، فإن الأول لا یعم الالتزامات الابتدائیة التی تکون منها نفس المعاملة کما مرت إلیه الإشارة، و یأتی تفصیله فی باب الشروط إنشاء اللّه تعالی.
و اما الثانی فإن الکلام فی المقام فی مشروعیة هذه المعاملة بأن یکون الاذن فی التصرف رکنا و المال الآخر رکنا آخر لا فی ولایة المالک علی هذه المعاملة المشروعیة فی نفسها کما لا یخفی.
و ایضا ما ذکره (ره) من احتمال کون هذه المعاملة صلحا غیر صحیح، لما تقدم من الصلح لیس التراضی الواقعی الموجود فی جمیع المعاملات و الا کان کل المعاملات صلحا، بل الصلح ما یکون المنشأ فیها هو التراضی و التسالم سواء کان کان متعلقا بالمال أو بغیره و لیس المنشأ فی المقام هو عنوان التراضی بل المعاوضة بین الإباحة و المال.
و مما ذکرنا یظهر الحال فی قول أحد الشریکین للآخر لک ما عندک و لی ما عندی و انهما إذا أراد إنشاء التراضی علی المبادلة بین مالیهما یکون ذلک صلحا و الا فلا.
و کذا ما ورد فی معاملة الزوجین علی المهر کصحیحة الفضیل قال سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن رجل تزوج امرأة بألف درهم فأعطاها عبد اللّه آبقا و بردا

لأصالة التسلط (1)

[الخامس: فی حکم جریان المعاطاة فی غیر البیع من العقود و عدمه]

إذا آمره بعمل علی عوض معین فعمله استحق الأجرة (2)
______________________________
حبرة بألف درهم التی أصدقها قال إذا رضیت بالعبد و کانت عرفته فلا بأس إذا هی قبضت الثوب و رضیت بالعبد قلت فان طلقها قبل ان یدخل بها قال لا مهر لها و ترد علیه خمسمائة درهم و یکون العبد لها «1» و مما ذکرنا یظهر الحال فی الإباحة بالإباحة و انها مبادلة بین الأذنین فیعمها قوله سبحانه أَوْفُوا بِالْعُقُودِ.
(1) هذا تعلیل لجواز المعاملة بدعوی ان أصالة بقاء سلطنة کل من المالکین علی ماله، مقتضاها جوازها. و فیه ان بقاء سلطنتهما علی مالهما لا ینافی لزوم المعاملة أی لزوم المبادلة بین الأذنین، بل مقتضی بقاء السلطنة نفوذ تصرف کل منهما فی ماله لا فی المعاملة المزبورة.
نعم لو تصرف أحدهما فی ماله تصرفا لا یبقی معه مجال لتصرف المباح له، یثبت له خیار الفسخ، باعتبار تخلف شرط بقاء العین کما مر.
(2) أقول لم یظهر من هذا الکلام کون المراد من الأجرة الأجرة المسماة لیکون استحقاقها دلیلا علی جریان المعاطاة عندهم فی الإجارة، و الا کان الأنسب ان یقال (فعمله استحق العوض) کما لا یخفی.
و لو کان المراد اجرة المثل فلا یکون فی الکلام المزبور دلالة علی جریان المعاطاة فی الإجارة أصلا فإنه یجوز للعامل العمل و لو بالتصرف فی مال المستأجر مع بطلان الإجارة، لأن اذن المالک المستفاد من الإجارة الفاسدة کاف فی جواز تصرف الأجیر.
______________________________
(1) وسائل الجزء (15) باب 24 من أبواب المهر

و اما مسئلة الهبة (1).
______________________________
لا یقال کیف جاز للأجیر مع فساد الإجارة التصرف فی مال الغیر مع انهم ذکروا ان المأخوذ بالعقد الفاسد کالمغصوب فی عدم جواز التصرف فیه.
فإنه یقال ذلک فیهما إذا کان التصرف فی المأخوذ بالعقد الفاسد بعنوان انه ملکه، و بما ان الملک غیر حاصل لفساد العقد فلا یجوز التصرف، و اما فیما إذا کان التصرف فیه بعنوان انه مال الغیر و قد اذن فیه کما فی أخذ الأجیر ثوب الآخر لصبغه مثلا فلا بأس بأخذه و صبغه حتی مع فساد الإجارة، لتحقق الاذن اللازم فی الأخذ و التصرف و لو مع فسادها، غایة الأمر لفساد المعاملة یستحق اجرة المثل علی عمله لا الأجرة المسماة.
(1) و حاصله انه إذا قیل فی المعاطاة بالإباحة لا الملک، یکون حکمهم بجواز إتلاف العین الموهوبة دلیلا علی جریان المعاطاة فی الهبة أیضا باعتباران الهبة المعاطاتیة موجبة لإباحة التصرف کالمعاطاة الجاریة فی البیع، و اما إذا قیل فی المعاطاة بالملک غیر اللازم فلا تکون اباحة التصرف دلیلا علی جریانها فی الهبة، فإن جریانها فی الهبة عند هذا المحقق یکون بالالتزام بحصول الملک مع انهم لا یلتزمون به لتصریح الشیخ و الحلی و العلامة بأن إعطاء الهدیة من دون الصیغة یفید الإباحة لا الملک، و لا یمکن حمل نفی الملک، علی نفی الملک اللازم لأن الهبة اللفظیة لا تفید الملک اللازم لیکون مرادهم نفیه فی الهبة المعاطاتیة.
أقول الصحیح الالتزام بجریان المعاطاة فی سائر المعاملات عقودا أو إیقاعا أخذا بإطلاق صحتها و نفوذها، نعم لا تجری فی عقد أو إیقاع قام الدلیل علی اعتبار اللفظ فی إنشائه، کما فی النکاح و الطلاق، حیث ان مطلق اللفظ غیر کاف فی إنشائهما فضلا عن الإنشاء بمجرد الفعل.
و أیضا فإن قلنا بعدم اللزوم فی المعاطاة، فلا تجری فی المعاملة التی تکون

[الأمر السادس: فی ملزمات المعاطاة علی کل من القول بالملک و القول بالإباحة]

اعلم ان الأصل علی القول بالملک اللزوم (2).
______________________________
اللزوم مقتضی حقیقتها أو من لوازمها شرعا، الأول- کما فی الرهن فان لزومه من قبل الراهن مقتضی حقیقته حیث مع جوازه من طرفه لا یتحقق عنوان الوثیقة علی الدین، و الثانی- کما فی الوقف فان المال الموقوف محکوم بأنه لا یباع و لا یوهب و لو جری المعاطاة فیه لجاز بیعه و هبته، هذا.
و لکن قد مر عدم تمام دلیل علی جوازها فی البیع فضلا عن غیره، و مقتضی إطلاق دلیل لزوم المعاملات عدم الفرق بین إنشائها بالقول أو الفعل، و علیه فلا بأس بالوقف أو الرهن معاطاة.
(2) و حاصله انه بناء علی حصول الملک بالمعاطاة یکون لزومها مقتضی الوجوه الثمانیة المتقدمة، و تلک الوجوه کما تلی الأول- استصحاب بقاء الملک.
الثانی- قوله علیه السلام الناس مسلطون علی أموالهم. الثالث- قوله علیه السّلام لا یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه. الرابع الحصر المستفاد من قوله سبحانه لٰا تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ الخامس- الجملة المستثنی منها یعنی قوله عز من قائل لٰا تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ السادس- قوله علیه السّلام البیعان بالخیار ما لم یفترقا فإذا افترقا وجب البیع. السابع- قوله سبحانه أَوْفُوا بِالْعُقُودِ. الثامن- قوله علیه السّلام المسلمون عند شروطهم.
و اما بناء علی الإباحة فی مورد قصد الملک، فمقتضی قاعدة سلطنة الملک علی ماله و أصالة بقاء هذه السلطنة حتی بعد حصول اباحة التصرف للآخر، هو الجواز و هذا الأصل حاکم علی استصحاب بقاء الإباحة الثابتة قبل رجوع المالک.
أقول ان أرید من الإباحة المالکیة فقاعدة سلطنة المالک أو استصحابها و ان تکون حاکمة علیها حیث ان معنی سلطنته علیها نفوذ رجوعه و عدم رضاه بتصرف الآخرین فی ماله، الا ان الإباحة المالکیة خارجة عن مفاد المعاطاة کما تقدم.

..........
______________________________
و ان أرید بها الإباحة الحکمیة التی قیل بها باعتبار استمرار سیرة المتشرعة علی التصرف فی المأخوذ بها. فلا ینبغی الریب فی انه، لا مجال لاستصحاب هذه الإباحة، لا لکونه محکوما بالدلیل علی سلطنة المالک أو باستصحابها، بل لان مقتضی عموم الأمر بالوفاء بالعقد و حلیة البیع و التجارة، حصول الملک و لزوم المعاطاة من أول الأمر، غایة الأمر بناء علی الإباحة یرفع الید عن مقتضاها بالالتزام بعدم حصول الملک بها من أول الأمر نظیر عدم ثبوت الملک فی بیع الصرف بمجرد البیع.
و یکتفی فی هذا الرفع و فی الالتزام بالإباحة قبل حصول الملک، بالمتیقن، أخذا فی غیره بالعموم أو الإطلاق کما ذکرنا ذلک فی البحث عن دوران الأمر بین استصحاب حکم المخصص أو الأخذ بعموم العام، فتکون النتیجة ان مقتضی الأصل یعنی الوجوه المتقدمة، لزوم المعاطاة فی مورد الشک، و کون الحاصل بها الملک اللازم، قلنا بالملک من أول الأمر أو بالإباحة، غایة الأمر لا یجری بعض تلک الوجوه کاستصحاب الملک علی القول بالإباحة، و لو أغمض عن ذلک و بنی علی ما ذکره المصنف (ره) فی مسألة دوران الأمر بین استصحاب حکم الخاص أو الأخذ بعموم العام، من انه لا یجوز الأخذ بالعموم مع عدم کونه استغراقیا من حیث الزمان، لما کان مجال للأخذ بقاعدة سلطنة المالک، أو استصحابها، بل اللازم استصحاب الإباحة.
و الوجه فی عدم المجال، ان الإباحة الحکمیة علی تقدیر کونها منافیة لقاعدة السلطنة فقد وقع التخصیص و التقیید فی عموم سلطنة المالک بحصول المعاطاة، فاللازم استصحاب هذه الإباحة، بل بناء علی الملک، فلا یمکن أیضا الأخذ بالوجوه

..........
______________________________
الثمانیة المتقدمة فإن هذه الوجوه تنفع فیما إذا شک فی کون المعاطاة لازمة من الأول أو جائزة، و اما إذا ثبت جوازها، ثم احتمل طرو الملزم کما فی المقام، فاللازم علی مسلکه ره استصحاب الجواز، و لا یعارضه استصحاب بقاء الملک الذی هو الوجه الأول من الوجوه الثمانیة، لحکومة استصحاب جواز المعاملة علیه، کما لا یخفی.
نعم یمکن علی مسلکه (ره) التمسک ببعض الوجوه المتقدمة، کعموم لا یحل مال امرء مسلم الحدیث، و قوله تعالی لٰا تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ الایة حیث ان الفسخ بعد تلف احدی العینین مثلا أکل و تملک لمال الغیر، فلا یحل، و لا یصح.
نعم ذکر السید الخوئی (طال بقاه) ان الثابت بالإجماع فی المقام جواز فسخ المعاطاة بفعل خاص و ذلک الفعل تراد العینین، نظیر الفسخ المعتبر فی بیع الخیار فإنه کما ان الجائز فی ذلک البیع هو الفسخ برد الثمن، کذلک المعتبر فی المقام هو الفسخ بتراد العینین، و بعد تلفهما أو تلف أحدهما لا یبقی لثبوت الجواز موضوع حتی یستصحب.
و فیه ان المعتبر فی المعاطاة هو الفسخ مطلقا لا الفسخ بنحو خاص، الا تری انه إذا فسخ أحد المتعاطیین المعاطاة قولا مع بقاء العینین و لم یسلم صاحبه المال الیه بعد الفسخ عصیانا فإنه لا ینبغی الریب فی انفساخ المعاطاة، و هذا شاهد قطعی علی أن المعتبر هو نفس فسخ المعاطاة، غایة الأمر المتیقن من الإجماع جواز الفسخ حال إمکان تراد العینین، و إذا شک فی ثبوته فی حالة أخری کتلف احدی العینین فیستصحب جواز الفسخ، کما فی سائر موارد الاستصحاب.
و الحاصل ان استصحاب الجواز فی المقام لا بأس به.

مندفع بما سیجی‌ء (1) و لم یثبت جواز المعاملة علی نحو جواز البیع الخیاری (2).
و اما بناء علی الإباحة فقد استوجه بعض مشایخنا (3)
______________________________
(1) فی فرض تلف أحد المالین و فسخ مالک المال الآخر.
(2) أقول قد مر سابقا ان جواز الرجوع فی الهبة و جواز تراد العینین فی المعاطاة بعینه فسخ عقد الهبة أو المعاطاة، و انه لا فرق بین جواز الفسخ فیهما و جواز الفسخ فی موارد الخیارات، غایة الأمر جواز الفسخ فیهما حکمی لا یسقط بالإسقاط، و جواز الفسخ فی موارد الخیارات باعتبار کونه حقا قابل للإسقاط.
و بعبارة أخری ان کان الرجوع فی الهبة بمعنی استرداد العین الموهوبة مع إبقاء الهبة علی حالها بحیث یکون تصرف الواجب فی تلک العین بعد ذلک تصرفا فی مال المتهب، فهذا لا یلتزم به أحد، و ان کان مع ازالة الهبة بأن یکون استردادها بقصد إلغاء الهبة فهذا عین الفسخ، و علی ذلک فلو کان الموجود فی المعاطاة الملک غیر اللازم، فمعناه جواز فسخ المعاطاة، فاستصحاب هذا الجواز بعد تلف أحد العینین أو کلیهما کاستصحاب الخیار بعد طرو ما یحتمل معه زواله، و هذا یعنی استصحاب جواز الفسخ مبنی علی مسلکه، فإنه علیه لا یکون فی المقام مجال للتمسک بعمومات لزوم الملک و مطلقاته لورود التخصیص أو التقیید علیها، و لم یبق فی البین من مقتضی اللزوم الا استصحاب بقاء الملک، و من الظاهر ان استصحاب بقاء جواز الفسخ حاکم علیه.
(3) و حاصله ان استصحاب بقاء سلطنة المالک علی العین الموجودة مقتضاه عدم لزوم الملک، بل عدم حدوثه، و فیه ان هذا الاستصحاب معارض بأصالة عدم اشتغال ذمة مالک العین الباقیة بمثل التالف أو قیمته.

..........
______________________________
لا یقال یمکن إثبات اشتغال ذمته بقاعدة الید فتکون نتیجة الجمع بین حدیث علی الید و أصالة بقاء سلطنته علی العین الباقیة عدم لزوم الإباحة، و عدم حدوث الملک. فإنه یقال مقتضی قاعدة الید ضمان مال الغیر مطلقا لا معلقا علی مشیة الضامن و اختیاره فسخ المعاملة التی قد جرت بین العین التالفة و بین الباقیة کما هو المطلوب فی المقام.
ثم أجاب (ره) عن معارضة استصحاب بقاء السلطنة مع أصالة براءة ذمة مالک العین الباقیة بوجوه ثلاثة.
الأول- ان استصحاب براءة ذمته محکوم باستصحاب بقاء السلطنة.
الثانی- أصالة برائتها غیر جاریة فی نفسها للعلم الإجمالی بضمانه التالف اما ببدله الواقعی، یعنی المثل أو القیمة أو ببدله الجعلی، یعنی العین الباقیة و لا یجری الأصل فی أطراف العلم الإجمالی.
الثالث- ان ثبوت الضمان بالمثل أو القیمة مقتضی سلطنة الناس علی أموالهم فإن مقتضاه سلطنة المالک علی ماله الموجود، بأخذه، و علی ماله التالف فی ید الغیر، بأخذ بدله، و استصحاب هذه السلطنة یکون حاکما علی أصالة براءة ذمة من تلف مال الغیر فی یده.
أقول: لا یمکن المساعدة علی هذا الوجه ای الثالث فإن سلطنة المالک علی ماله عبارة عن ولایته علی التصرف فیه و نفوذ ذلک التصرف و عدم ضمان الآخر بماله لا یکون منافیا لسلطنته.
الا تری ان الودعی مثلا لا یضمن الودیعة، و لا یکون عدم ضمانه تخصیصا فی دلیل سلطنة المالک، و الا لزم القول بالضمان و لو مع فرض تلف المالین حتی علی